按照传统的共犯理论,共同犯罪人通过犯意联络,形成共同故意,并基于同一故意实施共同犯罪,其所触犯的系同一罪名,各共犯在同罪前提下依其犯罪情节分别处罚。然而在立法和司法过程中,基于某种原因,往往出现变通的做法,即共犯不同罪,这种变通处理值得研究。以下即是对刑法中的独立从犯与独立教唆犯问题所作的探讨,权作引玉之砖,以使刑法中对此问题的规定、解释更加准确、客观,更具操作性。

　　一、独立从犯

　　即从犯与主犯分离,将从犯的帮助行为另行定罪,并按新罪的实行行为处罚,这表现在刑法第358条第1款和第3款间,其中第1款规定的是组织卖淫罪,第3款规定的是协助组织卖淫罪。组织卖淫罪指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,掌握、控制多人从事卖淫的行为。协助组织卖淫罪指在组织他人卖淫的活动中对组织者起协助作用的行为。事实上二者间具有共犯关系,组织者为共同犯罪中的主犯,协助组织者为共同犯罪中的从犯,协助组织者的协助行为依附于组织者的组织行为而存在,离开了组织行为,协助组织行为不能独立发生。然而刑法为何将这种典型的帮助犯行为单独定罪,而不与主犯同罪?这从刑法第358条1、3两款条文后面的分析中可看出其端倪。第1款规定组织卖淫罪的起刑点为5年有期徒刑,最高刑为死刑,并处没收财产,第3款规定协助组织卖淫罪起刑点为6个月有期徒刑,最高刑为10年有期徒刑,二者间的处治力度相差巨大,并存在刑质上的区别。就立法事由而言,这样做的目的显然是考虑了两者社会危害程度的巨大差距,不宜在同一法条内适用相同的法定刑幅度。因为,若将协助者按组织者的量刑幅度适用刑罚,则最低法定刑不低于5年有期徒刑的标准明显过重,而且死刑的设置对协助组织卖淫的行为也不合适,不能体现罪刑均衡原则。反过来若将组织者的法定最低刑降至6个月有期徒刑,又不能体现法律对组织卖淫行为的强烈否定态度和严办精神,不足以对组织卖淫者的从严惩处。由此便形成了现行的第358条1、3两款分列的立法模式,应该说这是不得已而为之,属于立法特例,但由此引出一个不能回避的问题,即开此先例,是否其他犯罪也可主犯从犯分设罪名?如果可以,那么划分共同犯罪人便失去了意义,而且罪名将会骤增,刑法分则篇幅将更加涨大并进一步导致总分则的比例失衡,刑事立法的科学性也将大打折扣。易言之,主从犯分设罪名的立法模式是不科学的,从而也是不可取的。其实对于第358条所涉罪名完全可以不分设,在一罪的前提下重新设计刑事责任和法定刑就可解决。操作上可以将现行刑法第358条修改为:“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节较轻的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)组织他人卖淫情节严重的;(二)强迫不满十四岁的幼女卖淫的;(三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;(四)强奸后迫使卖淫的;(五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有前款所列情形之一,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”这一修改,仅是在原刑法第358条的基础上删除了第3款,同时在第1款中增加了“情节较轻的,处五年以下有期徒刑,并处罚金”的量刑幅度,变动并不大,但却解决了前述所存在的问题。一是取消了协助组织卖淫罪,消除了协助者与组织者共犯不同罪的弊端,从而使共犯理论不致在法律运行过程中发生变异。二是在刑事责任和量刑幅度上增加了“情节较轻的,处五年以下有期徒刑,并处罚金”的规定。这里所指的“情节较轻的”行为,当然包括协助组织卖淫的从犯行为,这样对于协助者而言一般也就不会受到5年以上刑罚的处罚。虽然按照这样的立法模式,前文所说的立法担心仍然存在,即协助者可能会受到重于5年甚至10年刑罚的处罚,而组织者也可能仅受到低于5年有期徒刑的处罚,但这是符合罪刑均衡原则的。因为刑事司法实务中并不排除存在情节严重的协助组织卖淫行为,也不排除情节轻微的组织卖淫行为,前者如多次参与协助组织卖淫,充当打手造成被害人重伤、死亡等,对此一概处以10年以下有期徒刑显然不当。后者如迫于生计偶然为之,且未造成严重后果并且认罪态度好的一般组织者,如果一概在5年以上判处,亦不利于刑罚教育功能的发挥。故根据罪刑均衡思想对刑法第358条重新设计同样也是必需的。

　　二、独立教唆犯

　　在现行刑法当中,有多处关于犯罪的教唆行为的规定,如刑法第29条:“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”第295条:“传授犯罪方法的,处……刑。”第347条第6款:“利用、教唆未成年人走私、贩买、运输、制造毒品……,从重处罚。”第353条:“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”同条第3款:“引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的,从重处罚。”分析上述内容,可以认为,我国刑法将教唆犯作了两种不同的划分,其一为教唆共犯,其二为教唆个犯。教唆共犯,是指在共同犯罪中,使用“教唆”他人犯罪这一手段参与共同犯罪的人。其法律责任根据刑法第29条的规定,“应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”教唆个犯,指教唆他人进行犯罪或违法活动,其教唆行为单独成立犯罪,而不与被教唆者构成共犯。教唆共犯与教唆个犯的共同点在于都采用了“教唆”手段进行犯罪;不同之处表现在教唆共犯具有罪名上的依附性,教唆他人犯什么罪,对其就按什么罪定罪,并按该罪刑罚处罚,如果被教唆者犯了被教唆之罪,双方成立共犯,均按同一罪名论处。教唆个犯具有罪名上的确定性,首先,教唆个犯的教唆行为本身就构成一个独立的犯罪,其次有自己单独适用的法定刑。此外,教唆个犯并不与被其教唆者一道构成共犯,例如当传授他人犯罪方法之广义教唆行为发生时,被传授犯罪方法者即使依该犯罪方法实施了被传授之罪,双方也不构成共犯,对传授者,只按传授犯罪方法罪一罪定罪,而不再按其传授的具体犯罪方法者即使依该犯罪方法实施了被传授之罪,双方也不构成共犯,对传授者,只按传授犯罪方法罪一罪定罪,而不再按其传授的具体犯罪方法与被传授者一道论罪。又如教唆他人吸食、注射毒品,其行为即构成“教唆他人吸毒罪”,由于吸毒并不构成犯罪,仅是一种违法行为,因此教唆者与被教唆者之间不可能成立共犯。此即教唆共犯与教唆个犯的不同之处。

　　关于教唆共犯,目前存在着一个司法上的难题,即罪名和行为的不相吻合。根据刑法规定,对教唆犯(即教唆共犯)应当按照其在共同犯罪中的作用处罚,即在共同犯罪中作为共犯之一与其他共同犯罪人一道适用同一罪名依照各自所起的作用不同分别处罚,因而在定罪时,对教唆者均按其教唆的内容确定罪名,如教唆他人盗窃的,就定盗窃罪,教唆他人抢劫的,就定抢劫罪等。由于刑法是将教唆犯作为共同犯罪人中的一种,当被教唆者实施了被教唆之罪时,对于教唆犯与实行犯均按实行之罪一罪定罪并无不妥,然而当被教唆者并未实行被教唆之罪时,便出现了独立教唆犯问题。由于这时并不存在共犯,对于教唆者再按其教唆的内容直接定罪就会发生罪名与行为不相吻合的矛盾。例如,甲教唆乙盗窃,而乙并未盗窃,甲乙二人不构成共犯,对甲只能单独按盗窃罪定罪,而这时,甲并未实施盗窃行为,乙也没有接受教唆而实施盗窃行为,即事实上没有发生任何盗窃行为,然而对于教唆犯仍要按盗窃罪认定,以致出现了没有盗窃发生的盗窃罪,令人难以接受,此外从犯罪的具体形态看,这种行为究竟属盗窃的既遂、未遂、还是预备?不得而知。于是在量刑处罚时,便只能根据概略的估计进行裁量,缺乏客观科学依据。如何解决这一问题?从法理上看,这种行为不属教唆个犯,因为其具有罪名上的依附性这一教唆共犯的主要特征,同时该行为也不是典型意义的教唆共犯,因为不发生共同犯罪问题,它只是教唆共犯中的一种例外形式。由于兼具教唆共犯与教唆个犯的特征,因而对这种行为定罪处理时也应二者结合予以考虑,既考虑其教唆的内容,也要考虑其教唆行为本身,使这两方面的内容在罪名中均体现出来,从而使罪名与罪行相一致。如教唆盗窃的,罪名为教唆盗窃罪,教唆抢劫的,罪名为教唆抢劫罪等,处罚时仍以教唆内容所触犯的罪名之法定刑裁量。这样,可以在不改变现行刑法有关内容的前提下使教唆犯的定罪趋于合理,也便于社会理解和接受。并且,由于这种犯罪并不以被教唆者实施被教唆之罪为构成本罪的必要条件,而仅以教唆行为本身作为构罪条件,属典型行为犯,因而行为一旦发生,犯罪即呈既遂状态,无其他犯罪形态可言。但由于现行做法直接按教唆内容定罪,从而带来了教唆有无既遂、未遂之分的争论,如将教唆本身之行为与行为之具体内容相结合确定罪名,犯罪的既遂状态通过罪名本身即一目了然,则争论也将自行消失。关于罪名的确定,可以适用下述公式:教唆行为+教唆内容=教唆……罪。

　　关于教唆个犯,即典型的独立教唆犯,目前我国刑法中涉及到的主要有四条:一是传授犯罪方法罪的规定,二是煽动分裂国家罪的规定,三是煽动颠覆国家政权罪的规定,四是教唆他人吸毒罪的规定。关于传授犯罪方法,有两类不同情况:一类是在他人已有犯意的情况下,应他人之邀向其传授犯罪的具体方法。另一类是在他人没有犯意或虽有犯意但在行为人并不知晓的情况下主动向他人传授犯罪方法,由于这时行为人主观故意中有引起他人犯意的内容,其传授犯罪方法的行为就广义上讲仍属教唆的范畴,可视之为一种特殊的个犯教唆行为。但较为典型的个犯教唆,应是指的第二、三、四种行为。煽动分裂国家、颠覆国家政权,意在通过宣传煽动,引起人们不满,进而实施某种不利社会行为,显然这是一种犯意的造意行为。教唆他人吸食、注射毒品,虽然并非教唆他人犯罪,但吸食、注射毒品的行为亦是一种危害甚大的不法行为,就教唆者来讲,仍然是以其具体的教唆行为来达到危害社会之目的,即以“教唆”这一特定行为构成犯罪。因此,这三种行为都属个犯教唆行为,行为人即为教唆个犯。

　　个犯教唆与教唆个犯的不同之处在于前者指事,后者指人。个犯教唆与共犯教唆的不同点在于它不具依附性。不规定在刑法总则里面,而是以一个个独立罪名的形式存在于刑法分则规范中,亦即它不与被其教唆者一道构成共犯适用同一罪名。把握好独立教唆犯的这一特性,有助于正确把握特定行为的性质。例如某人向他人传授某种犯罪方法,同时又直接参与了依该种犯罪方法实施的犯罪活动,对此应如何定性处理?不少刑法教科书均回答在这种情况下应直接按具体实施的犯罪活动定罪,不再定传授犯罪方法罪,理由是传授犯罪方法只是为具体实施该种犯罪作准备,没有必要把这一准备行为从主行为中分离出来独立定罪处罚。这种认识看似有道理,仔细分析一下却也存在漏洞,比如甲向乙传授诈骗犯罪方法,并同乙一道实施诈骗犯罪,对甲就得以诈骗罪论处,如果甲没有同乙一道实施诈骗犯罪,对甲则应按传授犯罪方法罪论处,比较两罪法律后果,传授犯罪方法罪重于诈骗罪,而传授诈骗方法同时又实施诈骗的行为社会危害性却重于仅传授诈骗方法不具体参与实施诈骗犯罪的行为,于是便发生了危害重的行为适用较轻的罪名处罚,而危害较轻的行为则适用较重的罪名处罚这一不合理的情况。其实出现这一问题的原因在于没有正确把握好教唆个犯的特征,按照教唆个犯的教唆行为独立成罪这一基本特征,对于教唆个犯,首先要依其教唆之本行为确定罪名,然后再根据其有无后续行为确定是否又触犯其他罪名,有后续行为又触犯其他罪名的,则对其教唆本行为和后续实行行为分别定罪,合并处罚。如前例甲向乙传授诈骗犯罪方法,又与乙一道具体实施了诈骗犯罪,对甲就应分别按传授犯罪方法罪和诈骗罪定罪,并按两罪合并处罚,而不是仅按诈骗罪一罪处理。这就从处罚上消除了不公平的漏洞,同时从法理上看也与刑法理论界对于数罪问题所取得的共识相一致,根据数罪理论,一人犯数罪,须是以数行为符合数个犯罪构成触犯数罪为前提,行为具备几个犯罪构成,便构成几罪。据此,前例中传授诈骗犯罪方法者首先以一个具体的传授行为构成传授犯罪方法罪,又以一个诈骗行为构成诈骗罪,属于两行为符合两个犯罪构成触犯两罪的情况,应当两罪并罚。上述分析说明,教唆个犯的本质特性在于教唆行为独立成罪,把握这一特性,则无论行为是否另外还有其他行为,对其教唆行为都应该单独定罪处罚,有其他行为构成犯罪的,按数罪处理,没有其他犯罪的,即以教唆行为触犯的罪名一罪论处。
 　　
 （刘 鹏 贵州警官职业学院教授，中国法学会刑法学研究会理事） 
  　　
 贵州大学学报(社会科学版)第19卷第4期