内容提要: 本文以最高法院示范性案例中的全部“死罪”案例为样本进行法律解释学的实证研究，发现了犯罪中是否构成死罪、死罪中是否适用死刑、死刑中是否立即执行的一些重要不同。根据这些发现，文章认为法律解释既是规范判断又是自主判断，应尽可能提高法律本身的明确性，以呼唤死刑适用更大程度上向规范层面的回归。
关键词: 死罪阶梯/死刑/法律解释/实证研究

一、死罪圈、死刑圈与死缓圈
中国刑法第四十八条规定了两条关于死刑适用的重要界限：一是死与不死的界限，也即是否“罪行极其严重”；二是缓与不缓的界限，也即是否“必须立即执行”。至于何为“罪行极其严重”、“必须立即执行”，法律并未明确说明。于是，是否死罪，是否立即执行，在决定此事的司法机关那里很可能是个不太确定的问题。对这种不确定性的考察也许会承载着对生命的人文关怀，对（立法意义上的）死刑大国也有着特殊意义，①更重要的是，这其中包含着某些最基本的法学问题，如法律解释的理论、方法。在这个领域里，研究者与其说教导法官们该如何理解“罪行极其严重”、“必须立即执行”，不如换个角度，研究司法实践中法官群体实际上是如何理解并掌握这些界限的。为此，本研究的表层问题可以表述为：在规定有死刑的犯罪中，实际判处死刑的案件与未被判处死刑的案件之间，到底有哪些实然的重要不同？为什么会有这些不同？此即何谓“罪行极其严重”的界限。以及，在实际被判处死刑的案件中，立即执行的案件与死缓的案件之间，到底有哪些实然的重要不同？为什么会有这些不同？此即何谓“必须立即执行”的界限。其实，除了这两条界限以外，一个行为一旦进入刑事司法的视野，是否属于规定有死刑的犯罪，也即是否属于“死罪”，是一个更加前提性的判断。于是，一个个行为是如何先后进入“死罪圈”、“死刑圈”以及“死缓圈”的，就是本文希望回答的问题。这种研究显然不是直接参与死刑存废之争，②也主要不是从程序法的角度讨论死刑的限制，③尽管这些问题在死刑研究中都极其重要。
本研究引入的理论资源主要是法律解释的相关学说。因为我认为，上述两个界限的掌握实际上是死刑适用中法官释法的过程，而法官适用法律中的法律解释，又是法律文本影响社会生活的最终环节，是最重要的法律解释。只有知道法官们实际上是怎样解释法律的，才可能从各种活生生的解释中发现区别，进而展开比较和应然性阐释。张志铭教授曾介绍过7种法律解释的概念，④后来又补充两种，并在此基础上提出，所谓法律解释就是指“解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。……是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动”。⑤陈金钊教授也认为，“所谓法律解释就是指法官按照法律的规范意旨和法律精神，运用法律思维方式，在法律适用过程中对与案件相关的法律和事实的意义所作的阐明。”⑥因为“如果没有法条与事实链接，条文原本是清晰的。正是在许多待处理的案件中，法律条文才呈现出解释需要。从解释的场景来看，不是法律文本需要解释，而是法律欲调整的案件事实凸现出解释的必要性。……实际情况是：法律解释者（如法官）虽然得对文本中的字义进行解释，但更重要的则是为待处理案件找出合法的解决方案。所以，法律解释的对象既有文本，也有事实，当然更主要的还在于说清二者之间的逻辑关系。”⑦而且，强调法官释法的重要性，还有限制（立法、行政）专制的意蕴。⑧在法律解释的视野中，上文提出的“罪行极其严重”以及“必须立即执行”的界限搜寻工作，就可以理解为法官们如何在死刑适用中发现并说明一定案件事实与刑法第四十八条规定之间逻辑联系的法律作业过程，而这个作业过程恰恰是个地地道道的法律解释过程。其中，法官不得不就法律文本的意思展示自己的理解，但又不能止于这种文义理解上的展示，更要说明当下的案件事实为什么符合或不符合这种理解。既然是法律解释问题，死刑适用的研究就必须找到法律解释实践与法律解释的基本理论之间的联系。根据这个要求，我的问题就转换为另一种表述：法官为什么应将某些案件事实解释为“极其严重”的罪行，或者解释为“必须立即执行”死刑的情况？这个表述使死刑研究被赋予法律解释学的意义，也使法律解释研究与死刑问题联系起来。然而，从法律解释的角度研究死刑适用问题，首先想到的方法可能是应然性的规范学方法，而本文选用实证分析方法研究死刑适用中的法律解释。这首先是因为，既然法律并未对“罪行极其严重”以及“必须立即执行”的构成条件做出明确规定，那么，不论谁对其应然的含义做出什么说明，也只是说出某种意见而已。这样，与其给法官们的案头堆放上各种抽象且无约束力的意见，还不如让他们了解自己——法官群体对相关法律问题的“平均”解释。而这种从宏观上反观自己的过程，就离不开实证分析的方法。其次，尽管理论上这两条界限两边的案件应该截然不同，而我们却有理由怀疑，这种“死亡分配”的大量实际操作是否真的使界限两边的案件之间具有法律上的显著区别。同理，同样被认定为“罪行极其严重”或者“必须立即执行”的案件内部，是否真的就一定不存在显著区别？如果这个怀疑未被证否，一连串关于法律的确定性、严肃性的追问将接踵而至。而这些问题的提出和解答，更需要实证分析方法的支持。再进一步说，即使是否适用了死刑的案件之间的确显著不同，我们还希望了解，为什么会有此不同，哪些因素在法官们做出判断时起着决定性作用？此类知识无疑有助于提高司法实践在整体上的可预测性，如果不借助实证分析方法，也很难达到目的。从这个意义上说，还应将我们的问题进一步转换为：为什么法官们实际上（而非应该）将某些案件事实解释为“极其严重”的罪行，或者“必须立即执行”死刑的情况？以及，什么力量实际影响着这些解释？
二、真理论的法律解释观与价值论的法律解释观
既然将死刑界限问题放在法律解释的理论视野中考察，那么，我们自然应该对法律解释领域中的基本理论问题有所把握。接下来的讨论中我们将看到，这种把握使死刑界限这个具体法律问题的解释过程获得了深刻内涵，也为进一步的实证研究确定了较高的理论起点。从学者们的各种理论回顾中可以看出，除了解释的主体、对象、目标以及方法等基本问题以外，法律解释的理论思考始终没有离开“到底什么是法律解释”这个问题的不断追问以及各种角度的不同回答。其中，有代表性的二元对立至少有：
——形式主义与规则怀疑主义。这是哈特对法律解释理论的一种划分。哈特所谓的形式主义认为法律是一个包罗万有、完整无缺的规则体系，每项规则便是一个一般性的命题，只需运用逻辑上的演绎法，把它适用至个别具体案件之中，便能得出正确的判决。法院的职责，就是找出有关的法律规则，予以宣示，并机械性地应用到案件。由于法律体系是完备的，所以就每个案件来说，法院都能找到一个唯一的正确解决方法。法院毋须行使什么裁量权，法院的司法功能不包括创立新的法律规范，这属于立法功能，应留给立法机关来行使。与此相反，哈特所谓的规则怀疑主义认为，法院在做出司法裁决的过程中，其实并不真正受到所谓法律规则的制约。法官有高度的自由裁量权，随心所欲地进行判决。法律规则只是达到法官所喜欢的判决的借口、可供其利用和摆布的手段，并不对法官达致判决结果的思考过程发挥规范作用，因为法律规则具有高度的不确定性，法官可以随意解释有关规则、制造例外情况或在适用规则时做出变通，从而得到他希望做出的结论。⑨
——客观主义与主观主义。季卫东教授归纳了两种法律解释观，其中，所谓客观主义的法律解释观，也即法律决定论的思维模式，认为法律给予法官的正确的决定是独一无二的。按照决定论的思维模式，法是全知全能的；法官不能以无法可依为理由来拒绝做出判决，而必须通过解释发现包含在法律体系之中的具体的规范。法被理解为一个自我封闭、自我准据、等级森严的体系，一切事实关系都必须而且能够包摄其中。……法律决定论的核心在于通过“概念计算”来预测审判结果的理论前提以及相应的制度性设计。这种“可预测性”概念正是M.韦伯关于经济、法律以及社会的宏观理论的基石，并成为描述现代法特征的最基本的指标。与法律决定论相反的是主观论的立场，不承认法官的决定具有真正的客观性。采取这种立场的人们主张：做出判决的活动其实只是一种主观性行为，法庭的辩论以及法律解释只不过是掩盖其主观任意性的伪装。在其代表作《法与现代精神》中，弗兰克运用弗洛伊德的精神分析法来考察法律界的众生相，认为传统的概念法学和法律客观论就像那些坚信父亲全知全能的儿童一样不成熟。他还公然宣称，在实际的审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念，而是“跟着感觉(hunch)走”！换言之，要先根据感觉大胆得出结论，然后到法律和学说中去小心求证——无非是东寻西找、各取所需，而在这个过程中具有决定性的却是法官的个性。因此，判决是无法预测的。⑩
——主观主义与客观主义。在刑法学中，主观与客观之分似乎有着不同的解读。陈兴良教授也将法律解释理论分为主观解释理论和客观解释理论。其中，主观解释理论是以探询立法原意为己任的，它包含这样一种对法的理解：法作为一个文本是独立于解释者的，解释者在客观的法面前应当战战兢兢，摒弃一切偏见，努力地去揣摸立法者的意图。与此不同，客观解释理论宣称解释者独立于解释文本，它所要探询的不是立法者的意图，而是法在当下现实生活中的合理含义。这就给解释者带来了极大的解释上的回旋余地，因而导致一种所谓法律的自由解释。陈兴良认为，过于自由的法律解释，尤其是脱离法律意义的重构，实际上已经不是法律解释而是法律创制。从实用主义的角度来说，法律的自由解释也许是正确的，但它的前提是法治已经十分完善，并且人权获得安全保障，法官都能公正执法。如果没有这些前提，那我们宁愿忍受法律的严格解释所带来的麻烦，因为这至少可以牺牲个别公正获得一般公正，在法律客观性与确定性的庇护下免受主观的任意性与擅断性的侵扰。(11)梁根林教授基本认同这样的划分，并在此基础上将主观解释论赋予形式解释论的意义，将客观解释论赋予实质解释论的意义。他认为，主观解释论强调探询立法者的立法意愿，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式的解释论。而客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。简言之，这是一种强调法律文本的独立性，试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目的，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称为实质的解释论。主观解释论与客观解释论的对立，反映了论者对罪刑法定及其决定的刑法价值的不同追求：前者是基于形式的罪刑法定主义，追求法的安全性、确定性和可预测性，以形式合理性为刑事法治的基本价值；后者则是基于实质的罪刑法定主义而追求法的灵活性、动态性和周延性，以实质合理性为刑事法治的基本价值。(12)可以认为，刑法学中的主观解释论与季卫东、陈金钊(13)等所谓的客观主义解释论较为接近，即“严格解释”或者说“文本主义”的立场；而刑法学中的客观解释论却与季、陈等教授所谓的主观主义解释论基本同义，即“自由解释”或者说“现实主义”、“实用主义”的立场。
——法律决定论与法官决断论。根据陈金钊的归纳，在法律解释问题上，法律决定论认为法官判案的唯一正确依据就是法律，法官通过对法律概念、法律原则、法律规范以及法律构成理论的逻辑推演，就可以解决一切纠纷，法官不能有造法功能。法官的工作就是“循名责实”甚至“言谈必轨于法”。这种法律实证主义的倾向，假定了法律不仅是独立存在的，而且法律中隐含着解决问题的“客观”规范，法律学的任务（按萨维尼的说法）无非是合乎逻辑的概念计算。……与法律决定论思想相反的是“法的决断主义”，这种思维模式不承认法官的决定具有真正的客观性，而认为法律的意义取决于法官的决断。当然这种容许法官决断并不是法官的任意，仅仅意味着法院不仅适用法律条文，根据明确的法律进行推理，而且可以根据社会上各种利益要求和国家的秩序要求从现实中归纳和创造出法律规范来，承认法律渊源的多元性，特别是在法律没有明确规定的情况下非正式法源在构建审判规范时的作用。(14)强世功和赵晓力也曾有过类似的分析。他们认为存在着两种不同的理论倾向或理论路径，一种就是结构主义的观点或决定论的观点，这种观点认为作为社会行动的法律解释最终是受一套法律解释的规则或方法所决定，更重要的是法律解释这一社会行动要受制于这样一种被认可的规范结构：法律是一个全涉的(gapless)规则体系，它覆盖了社会生活的整个方面，即使在法律条款没有规定的地方，只要运用正确的法律解释方法，就可以发现法律在这方面的态度。……与这种观点相对应的是一种主观主义的或唯意志论的观点，这种观点强调行动者选择的自主性，行动者完全是一个自由的主体，他的选择尽管要受到“前见”之类的影响，但这种影响不足以左右其选择的方向。本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径，它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动。他们不受法律规范的约束，因为法律是不确定的，作为方法论的法律解释理论所确信的那种确定的、稳定的、通过正确的方法可以发现其正确意义的法律，在法律现实主义看来是“基本的法律神话”。(15)
回顾以上各种角度的二元对立，我们可以看出某种共性：一方面，在陈弘毅描述的形式主义、季卫东介绍的客观主义、陈兴良归纳的主观主义、陈金钊所说的法律决定论中，法律意味着某种真理性的完美逻辑体系，按照这个逻辑体系，任何案件中提出的法律问题都必将得到一个唯一正确的答案，也因此，对任何行为的法律后果的预见也都必将是唯一的、确定的——同种情况同等对待。从这个意义上说，法律解释的全部任务就在于发现这个唯一确定的真理，至于由谁来发现真理、基于何种目的去发现真理并依据各自的发现做出判决，与被解释的法律无关。我把这种对确定性的追求称为真理论的法律解释观。与此不同的另一个方面是，在陈弘毅描述的规则怀疑主义、季卫东概括的主观主义思维模式、陈兴良概括的客观主义解释论以及陈金钊所归纳的法官决断论或者自由主义解释论中，法律意味着进行价值选择的手段、工具，法律对法官来说并不意味着限制自由，相反，意味着更多的选择自由。因此，有多少选择者，就可能有多少选择结果——法律的适用结果不可能是唯一的、确定的，同种情况未必同等对待。从这个意义上说，法律解释就是为一定的价值选择寻找理由、根据的过程。我把这种对不确定性的承认称为价值论的法律解释观。
这里，急于标定自己的学术立场或者论证法律解释的应然性思维模式并无太大意义，重要的是，上述哪种法律解释观更为接近、符合实然世界中法官们的“平均”解释实践？对此，作为法律人，我更倾向于以真理论的法律解释观作为研究假设的理论基础：法律上的区别应当是死罪与否、死刑与否以及死缓与否的唯一解释。也就是说，具体法官根据具体案件所做出的自主性价值判断不应当对这三个界限的划定具有显著影响。那么，这个理论假设最终将被证实还是证否，请进入接下来的实证观察。
三、样本与分析框架
本研究对样本的代表性、客观性以及可推论性提出了较高要求，而我又不希望将结论局限在某个地区的某个法院，也不想忍受人们对样本抽取过程随机性的质疑。于是，解决方案便是使用“示范性案例”为研究样本。我所谓的示范性案例就是指来自最高法院各业务厅、研究机构、出版单位、网站等权威机构公开发布、发表的真实判决。(16)所谓“示范性”体现在：第一，由于这些案件来自全国各地，由各地各级法院选送，具有对全国总体的代表性；第二，由于是最高法院各权威机构认可并公开的案件，因而具有对司法实践的指导性；第三，由于其中绝大部分案件属于生效判决，因而具有一定的有效性；第四，由于各地选送案件以及最高法院各单位选取案件时充分考虑到案件类型和性质的多样化，因而对学术研究而言具有一定的标志性；第五，由于是公开发布的案件，因而对公民行为而言具有相当的规范性、模范性和可预测性；最后，由于本研究提取了这个范围内的几乎全部死罪案例共1643个，(17)将抽样误差降低为零，因而具有研究依据上的准确性。
问题是，样本中的何种信息对研究而言更有意义？研究面临两个选择：一是记录案件中法官确认的所有法律事实，如是否从犯、累犯、未成年犯等等，然后对样本进行这些信息的统计比较，以发现不同死罪案件之间的实然区别。二是观察案件中的焦点问题，以发现这些死罪案件是如何从一定焦点问题出发，最终走向不同法律后果的。本研究选择了后者。因为所谓焦点问题通常是对同一法律问题的不同理解，而正是这些不同理解之间的交锋当中才蕴藏着丰富的法律解释学资源，同时也在较大程度上影响着案件的不同处理结果。因此，对控辩双方争议问题做出回应，既是法官对法律意义理解的展示，也往往反映出案件与规范之间联系的关键所在，是我们探究法官释法的重要载体。其实，从无争议的法律事实出发，当然会通向无悬念的法律后果。而相比之下，从焦点问题到案件的审理结果之间，却有着较大的或然性、差异性和不确定性。因此，从法官对焦点问题的阐释中，我们可以触及案件之所以内在、外在于死罪圈、死刑圈或者死缓圈的某些真实原因。
确定了样本的范围和对样本的观察重点以后，接下来的问题便是建构分析框架，也就是根据何种理论对样本及其焦点问题进行类型化处理，为进一步的实证分析创造条件。在研究的数据调查阶段，我们对1643个样本中控辩双方的争议焦点逐一分析后提炼出2348个核心法律问题，然后将其分别归入一个递进式的犯罪论分析框架。在这个框架中，案件的争议问题分为动刑、除刑、量刑、用刑四类。第一，动刑问题是指案件事实是否满足所指控罪名成立的证据充足性要求以及行为符合性要求。如果证据不足，或者被证实的事实与刑法明文规定禁止的行为之间不一致，就没有将其入罪以发动刑事司法的最初理由。其中，除了证据充足性问题，多数动刑问题涉及通常我们所说的作为、不作为、持有、法定结果（含起刑点数额）、因果关系等犯罪的客观方面问题。例如，刑法规定投保人、受益人故意杀害被保险人以骗取保险金的，在构成故意杀人罪的同时还构成保险诈骗罪。但是，投保人、受益人故意杀害被保险人以外的其他人伪造保险事故现场以骗取保险金的，是否同时构成保险诈骗罪？如果构成保险诈骗罪，与法律明文规定之间明显不相符；如果不构成保险诈骗罪，显然不够合理。到底如何判断，这就是一个动刑问题。(18)第二，除刑问题又称“黑天鹅事由”，是指排除一定案件事实与相关刑事规范之间同一性联系的消极证否性问题，如果具备或不具备某个条件则不构成犯罪，是刑事责任认定过程中的一种保护性机制。其中，正当防卫、刑法效力、责任年龄、但书、刑罚消灭、特殊主体、单位犯罪、罪过等等，都可以视为除刑问题。例如，刑法规定秘密窃取他人财产非法占有的，是盗窃罪。而某人偷窃他人汽车后向车主勒索财物，目的不是非法占有所窃车辆而是勒索财物，是否构成盗窃罪？该案仅以敲诈勒索罪认定，就是盗窃罪的除刑，理由是没有占有财物的目的。(19)可见，通过了动刑阶段的审查，指控不一定能进而通过除刑机制。第三，量刑问题是指已经成罪的行为是轻罪还是重罪的问题，如聋哑人犯罪、未完成罪、共同犯罪、累犯、自首、立功、数罪、量刑数额以及刑法分则规定的一些从重、加重、从轻、减轻等法定量刑情节。有没有某个量刑情节，当然对承担多重的刑事责任至关重要。第四，用刑问题可以理解为酌定情节的有无，是法无明文规定但对法官量刑具有显著影响的情状的有无。如是否存在明显的被害过错，是否完全退赔、返还了犯罪所得，是否认罪态度较好，毒品犯罪中是否存在特情引诱等等。应当指出，对同一个法律事实而言，动刑、除刑、量刑、用刑的先后顺序是不能颠倒的，否则，就会导致责任认定的不公正。在接下来的研究中，我将全部样本中的2348个法律问题逐一归入这四个类型，试图观察、比较这四类焦点问题与死刑适用结果之间的关系。现在，完成了样本和分析框架的交代，我们可以着手数据分析与讨论了。
四、死罪阶梯与关系分析
研究中有4条清晰可见的界限将1643个样本分割为5个类型，构成层层递进的死罪阶梯。第一层是74个无罪样本，占样本总体的4.5%，是一审被按照死罪罪名指控而最终被判无罪的案件，一条罪与非罪的界限将其与有罪案件分割开来。第二层是163个构成犯罪但最终未进入死罪圈的样本，占样本总体的9.9%，占有罪样本总体的10.4%，是一审被按照死罪罪名指控而最终通过罪名变更按照非死刑犯罪认定的案件，被一条此罪彼罪的界限隔在死罪圈之外。第三层是1047个虽为死罪但最终未适用死刑的样本，占样本总体的63.7%，占死罪样本总体的74.5%，是有可能被判死刑但最终被排除在死刑圈之外的案件。第四层是105个死缓样本，占样本总体的6.4%，占死刑样本总体的29.2%，是虽适用了死刑但被留置在死缓圈之内的案件。第五层是254个死刑立即执行的样本，占样本总体的15.5%，占死刑样本总体的70.8%，是被挤出死缓圈最终实际适用了死刑的案件。应当说明，尚无任何证据证明这个比例关系是否可以被直接推论到现实世界中去。其实，本研究更关心的是，在反复面对上述各种界限的过程中，法官们是如何阐释法律的，是如何借助这些阐释将某些人留在了死刑阶梯的较低层次，而将另一些人推向了这个阶梯的较高层次。
1.案件是如何进入犯罪圈的　死罪与否的前提是成罪与否。研究发现，在动刑问题上发生争议，可以解释大致2/3的无罪案件，其余1/3的无罪结果可以归因于除刑问题。其中，如果针对案件提出的焦点问题是动刑的证据充足性问题，那么案件最终导致无罪的机会为19.9%；如果焦点是其他问题，那么案件导致无罪处理的机会仅为3.1%。就是说，动刑问题中的证据充足性问题导致无罪的概率是其他问题导致无罪的概率的6到7倍。换个角度看，有36.5%的无罪案件的焦点问题都属于证据问题，相比而言，只有6.9%的有罪案件的焦点问题属于证据问题，前者是后者的5倍多。可见，案件是否进入犯罪圈，在很大程度上与证据问题有关；是否在证据问题上做出不利被告的判断，是最终能否入罪的主要区别所在。
2.案件是如何进入死罪圈的　一个案件被证实有罪以后，最直接的问题就是是否被归入死罪圈——68个有死刑的犯罪。为了考察死罪圈内外的区别和解释，我以动刑、除刑、量刑、用刑四类焦点问题的有无为自变量，以有罪案件中是否死罪的结果为因变量，对样本进行了logisitic回归分析，(20)以初步观察其中哪类问题的有无对案件是否进入死罪圈具有显著影响。结果发现，第一，是否进入死罪圈与用刑问题的有无基本无关，Sig.=0.509。第二，只要有动刑问题，案件进入死罪圈的机会则是没有动刑问题而进入死罪圈的机会的0.183倍——越是在动刑问题上发生争议，越可能留在死罪圈以外。例如，对“为追索债务绑架债务人的，是否构成绑架罪”这一动刑问题，法官们通常的回答是按非法拘禁罪认定。而绑架罪有死刑，非法拘禁罪无死刑，从而将被告留在死罪圈之外。第三，只要有除刑问题，案件进入死罪圈的机会为没有除刑问题而进入死罪圈的机会的0.302倍——越是在除刑问题上发生争议，越可能留在死罪圈以外。例如，对“国有银行的临时工在劳务活动中窃取库款的行为是否构成贪污罪”这一除刑问题，实践中一般因主体不符而对贪污罪除刑，转而以侵占罪认定。而贪污罪是死罪，侵占罪不是死罪，从而使被告未进入死罪圈。第四，只要有量刑问题，案件进入死罪圈的机会就比没有量刑问题的案件进入死罪圈的机会高出4.35倍——如果争议问题为如何量刑就比其他案件更可能进入死罪圈。这是因为，最初被按照死罪指控的案件在本研究中占绝大多数，如果其焦点问题又集中在量刑问题上，说明案件没有因动刑或除刑问题的讨论而导致罪名变更，自然有较高的概率被留在死罪圈内。这说明，在立法上死刑罪名的数量不变的情况下，一个案件最终是否可能被判死刑，首先在于法官是否以及如何面对动刑以及除刑类的焦点问题。本研究中的动刑、除刑阶段，将一审按死罪指控的案件中的12.3%的案件留在死罪圈以外。对有罪个案而言，正确认定动刑、除刑问题，是从根本上排除死刑适用可能性的第一步。
3.案件是如何进入死刑圈的　通过动刑、除刑等问题的考问，毕竟有不少案件进入死罪圈。而进入死罪圈的案件不一定最终进入死刑圈。在死罪圈内，为什么有的案件适用死刑，有的则没有？两者之间的法定界限应当是罪行是否“极其严重”，而法官们到底是如何把握这个界限的？为了找到其中的解释，分析过程仍将动刑、除刑、量刑、用刑四类焦点问题的有无确定为自变量，而将死罪案件中是否适用死刑确定为因变量。以下分三个层次报告分析结果。
首先，logisitic回归分析结果表明：可能适用死刑的1406个死罪案件中，最终是否进入死刑圈，与量刑问题的有无基本无关，Sig.＝0.580；与用刑问题的有无也基本无关，Sig.=0.195。这说明，死罪案件是否构成“罪行极其严重”而导致适用死刑，主要不是个定量的问题，对量刑和用刑问题的判断，不是内在、外在于死刑圈的主要解释。另一方面，只要案件围绕是否动刑发生争议，案件最终进入死刑圈的机会则是围绕其他问题争议而进入死刑圈的机会的0.521倍——有相对较小的概率被判死刑。而且，只要案件围绕是否除刑发生争议，案件进入死刑圈的机会则是围绕其他问题争议而进入死刑圈的机会的0.307倍——相对较难于进入死刑圈。这说明，在死罪案件中，如果围绕动刑或除刑这样的定性问题发生争议，就能明显降低进入死刑圈的概率，尽管我们不能直接反过来说，定量问题是提高进入死刑圈概率的主要解释。作为佐证，法官们对上述四类问题做出的回答与是否进入死刑圈之间的不同关系，使我们可以进一步把握定性与定量两类问题的不同作用。logisitic回归分析结果表明：如果对动刑问题的回答是动刑而非弃刑，或者对除刑问题的回答是留刑而非除刑，那么，死罪案件进入死刑圈的机会便显著上升，Sig.均为0.000。相比之下，即使对量刑问题或者用刑问题的回答不利被告，也许总体上看进入死刑圈的机会略有上升，但显著性水平不符合统计规律要求，Sig.分别为0.926和0.088。这表明，是否“罪行极其严重”，主要取决于对动刑、除刑等定性问题的司法判断，只要在动刑或者除刑问题上发生争议，就很难符合“罪行极其严重”的属性而进入死刑圈。交互性统计分析的结果也表明，只要案件争议点集中在定性问题或者同一个案件既有定性问题又有定量问题，那么，判死刑的概率分别仅为20.1%和19.9%，其余大部分都被留在了死刑圈以外。总之，“罪行极其严重”的第一个实然特征是，在动刑和除刑等定性问题上基本上不存在较大的争议。例如，某行为是否构成正当防卫是个除刑问题，即使最终认定为不属于正当防卫而构成防卫过当的故意伤害致死，通常也很难适用死刑。
其次，在定量问题中，自首、立功、未完成罪、累犯等量刑问题的数量大大高于被害过错、退赔损失、认罪态度等用刑问题的数量。而交互性统计分析的结果表明，在争议点集中在量刑问题的案件中，如果对争议问题的认定有利被告，则有77.5%的概率不适用死刑；而且，如果认定结论是双向的，既包括有利被告的量刑结论，又有不利被告的量刑结论，不判死刑的概率也高达72.7%。只有当量刑问题的争议以不利被告的认定结论告终，才较有可能适用死刑，但即便如此，适用死刑的机会也不过42.2%，另有57.8%的案件虽然量刑结论不利被告，但也留在了死刑圈之外。换个角度看，在未判死刑的死罪案件中，有60%的量刑争议结果为有利被告或者双向于被告，而在判死刑的死罪案件中，有62%的量刑争议结果不利被告。可见，“罪行极其严重”的第二个实然特征是，当案件争议点集中在量刑问题时，具体量刑结论一般不是有利被告的或者同时含有有利被告和不利被告的双向性量刑结论。本研究的样本均为示范性案例，其中，没有一例属于只针对量刑问题发生争议而最终认定有从轻、减轻量刑情节却适用了死刑的情况。从理论上说，由于量刑情节中的某些问题如自首、立功等并非犯罪本身的严重性问题而是表明犯罪人的人身危险性、个别预防的必要性等指标，从这个意义上说，所谓“罪行极其严重”并不完全是个等害报应的概念，还在一定程度上体现了预防的功利性含义。
第三，即使在集中围绕量刑问题展开讨论并最终被判死刑的案件中，也可以观察到某种明显的价值取向。交互分析的统计结果表明，在此类死刑案件中，有62.8%的案件都属于“生命犯罪”，只有其余37.2%的案件属于非生命犯罪。所谓生命犯罪就是刑法分则中对各种具体犯罪的罪状描述中有“死亡”字样出现的犯罪，也即可能造成被害人死亡的犯罪，在中国刑法中共有37个罪名。而且，如果是生命犯罪，其争议点又只集中在量刑问题上，适用死刑的概率则为10.5%，而如果是非生命犯罪，尽管争议点只集中在量刑问题上，适用死刑的概率仅为5.4%，几乎只是前者的一半。可见，如果争议点只限于量刑问题的话，是否生命犯罪成为是否适用死刑的主要原因。与此相关但有所不同的另一个角度是，我们还可以将犯罪依其严重性程度的不同分为最重的暴力犯罪、居中的偷窃犯罪以及最轻的欺诈犯罪。交互分析的统计结果表明，在所有争议点只限于量刑问题且最终进入死刑圈的案件中，有62.8%的案件是暴力犯罪，其余37.2%的案件是盗窃、贪污等偷窃类犯罪，没有一个欺诈类犯罪。这也进一步证明，“罪行极其严重”的第三个实然特征是，与其他犯罪相比，暴力犯罪、人身犯罪更加贴近罪行极其严重的内涵，而对偷窃类犯罪、欺诈类犯罪来说，即使依法可以适用死刑，也绝非大概率事件。
如果“罪行极其严重”往往表现出以上三个实然特征，那么，不符合这些特征的死刑适用就成为小概率事件，而作为小概率事件的死刑适用需要倍加慎重，否则，将可能远离多数示范性案例中多数法官的常规选择。
4.案件是如何留在死缓圈的　即使进入死刑圈，仍有机会回归社会。是否“必须立即执行”将死刑案件分为死缓和立即执行两类。对这两者的区别，已有学者做了大量研究。(21)根据本研究的样本和分析框架，同时以动刑、除刑、量刑和用刑问题的有无作为自变量分析它们对是否立即执行的影响，logisitic回归分析的运行给出了令人惊讶的结果：在359个适用死刑的案件中，动刑、除刑、量刑三类争议问题的有无对最终是否立即执行死刑的影响，均不符合统计上的显著性要求，唯一显著的关系是，用刑问题的有无与是否立即执行之间呈现出显著相关性——只要案件提出至少一个用刑问题，立即执行死刑的可能性就是没有提出用刑问题而立即执行死刑的可能性的0.203倍，即随着用刑问题提出机会的上升，最终立即执行死刑的机会也随之下降，这个关系的显著性水平Sig.＝0.000。如果以上述四个问题的认定结论为自变量观察它们对是否立即执行死刑的影响，则唯一显著的关系仍是用刑问题的认定结论对死刑是否立即执行的影响：只要案件审理对用刑问题做出不利被告的认定，立即执行死刑的概率就是对用刑问题做出有利被告认定而立即执行死刑的概率的1.234倍，其显著性水平Sig.=0.000——无论动刑、除刑、量刑问题的认定结论对被告是否有利，都对是否立即执行死刑无此显著关系。这个结果自然将我们的注意力引导到是否立即执行在用刑问题上的区别，于是，两者之间交互性统计分析的结果显示，有刑性问题的死刑案件被判死缓的概率为64.4%，立即执行的概率为35.6%；而如果没有在用刑问题上发生争议，案件被判死缓的机会就只有24.2%，立即执行的概率高达75.8%。就是说，围绕用刑问题展开辩论的死刑案件大部分都被留在死缓圈里，而没有在用刑问题上发生争议的死刑案件大部分都被判立即执行。
我对这个结果的理解是，死刑案件中死缓与立即执行之间的选择，基本上不是个法律问题而是个政策问题，甚至只是个道德判断问题。实际上，法官面对的主要焦点问题可以分为三类，第一类是事实问题，即动刑问题中的证据充足性问题。第二类是法律问题，即动刑问题中的行为符合性问题、除刑问题以及量刑问题。第三类是政策问题，即基于法定要件、情节以外的其他事实以及依一定的价值取向运用刑法的社会效果问题。这三类问题中，事实问题的位阶最高，法官对此几乎没有自由选择的余地。其后的法律问题对法官也有很大的约束力，一旦认定为某个犯罪或者某个法定情节，其法律后果将是必然的。而排在最后的用刑问题如何回答，对法官而言则有较大的灵活性。其中，用刑的社会效果、政策导向、伦理意义、价值判断、社情民意甚至法官的性别、个性、内心偏好，都可能对案件的处理构成隐性影响。从这个意义上说，是否留在死缓圈，在很大程度上取决于法官的自主判断而非规范解释。不幸的是，正是这个最自由的部分与被告人是否立即去死这个不可逆的法律后果之间形成对应，其令人堪忧之处倒不仅仅是那些死刑圈里被告的个人命运，更在于这种决定生命去留的方式是一种缺乏明确性操作规则的方式，一种制度化程度较低的方式。至于为什么法律将死刑是否立即执行这个终极决定的权力还给道德、政策、民意，以及这种终极决定权的让渡意味着什么等问题，还需要深入研究，不过，在这个界限的掌握从政策性自主判断回到规范性法律判断之前，作为一种现实的努力，我愿意将359个死刑样本中导致法官们较多适用死缓的用刑因素所做的观察和归纳报告如下：第一，纠纷激化中的被害过错。第二，损失返还、赔偿或退赃。第三，认罪态度好。第四，行为既遂但实际损失不大。第五，义愤犯罪。第六，常见于毒品犯罪的特情引诱。第七，抗诉或再审时被告已服刑超过两年，等等。
5.生效审级与死罪阶梯　除了实体问题，本研究还注意到，死罪案件中几个界限的判断还在一定程度上与审级制度有关。除复核审以外，本研究将样本中的判决结果生效情况分为三类，一审生效、二审生效和再审生效。交互性统计分析结果表明：第一，在1406个死罪案件中，一审生效进入死刑圈的可能性为16.6%，二审生效进入死刑圈的可能性为31.9%，再审生效进入死刑圈的可能性为55.2%。这个关系的p=0.000，显著性水平很高。这意味着，生效审级越高，死刑适用率越高，进入死刑圈的概率越大。第二，在359个死刑案件中，一审生效立即执行死刑的可能性为77.9%，二审生效立即执行死刑的可能性为69.5%，再审生效立即执行死刑的可能性为43.8%。这个关系的p=0.015，显著性水平也比较高。这意味着，生效审级越高，死刑立即执行的适用率越低，留在死缓圈的概率越大。这首先说明，通过审级制度可能比较有效地控制死刑立即执行的规模，而能否有效控制死刑本身的适用规模却值得怀疑。对此可能有各种解释，但尚无证据证否的一个猜想是，中国刑法第四十八条对何谓“罪行极其严重”缺乏明确的规范性判断标准，加之打击犯罪宁重勿轻的心理，有些下级审的法官将有些可判无期徒刑的案件判决死缓后推给上级审。这时，如果上级审基于同样的原因而没有加以纠正，就可能造成死刑适用率与生效审级之间呈正比的现象。如果这个解释还有一定合理性的话，那么，集中死刑案件的最终决定权恐怕并非限制死刑适用的唯一途径。在实体法上明确“罪行极其严重”以及“必须立即执行”的操作标准，应该是死刑控制问题的出路之一。
五、回到法律解释学
在法律解释学视野中，从上述发现中可以导出以下观点：在死罪阶梯的较低层次上，真理论的法律解释观的确统御着大多数法官的释法活动，法律上的区别是多数罪与非罪、死罪与否的唯一解释，对这些界限的判断，法官基本上没有太大的自由空间。然而，在死罪阶梯的较高层次，价值论的法律解释观是法官们释法活动的某种客观反映，法官的自主判断对死刑圈、死缓圈的把握具有较为显著的影响。这说明，至少在死罪问题上法律解释既有其确定性的一面，又有其不确定性的一面；法官们能动的自主性选择既受到一定限制，又不得不加以运用。换句话说，以法律解释为中介，从被解释的法条到法律适用结果之间的关系既非唯一的一条直线，又非完全不可预测的随意判断，而是由大量自主判断表现出来的集中趋势，说到底是个概率问题。既如此，与其笼统地将确定性或不确定性的应然本质属性强行粘贴到法律解释身上，不如着手于一个个具体重大法律解释问题的实证研究，以发现影响其确定性、可预测性的各类因素，为控制或者绕开这些因素的影响做些实在的尝试。具体到死刑问题的法律解释，其确定性程度至少与两个因素有关：第一是法律规定本身的明确性程度。如果法律对何谓“罪行极其严重”、“必须立即执行”的判断标准没有明确规定，势必给法官的自主选择留下过大的空间，最终牺牲的自然是法律解释的确定性和国家追诉下的被告在法律上的安全性。因此，应尽可能提高法律本身的明确性以呼唤死刑适用更大程度上向规范层面的回归。第二，法律解释的确定性程度还与解释者所面对的具体案件中的具体焦点问题有关。由审判活动的被动性所决定，具体案件中控辩双方的博弈所产生的焦点问题质量越高，案件与规则之间的联系就越到位，法官的审判质量也就越高。因此，控、辩、审之间的最佳互动，便是最好的法律解释。

注释:
①中国刑法中有68个罪名规定有死刑，占全部425个罪名的16%，为世界之最。
②参见胡云腾《存与废：死刑基本理论研究》（中国检察出版社，2000年）；陈兴良《中国死刑的当代命运》、张明楷《死刑问题上学者与法官的距离》、谢望原《死刑有限存在论》，《中外法学》2005年第5期；贾宇《死刑实证研究之死刑观的调查报告》，《法学评论》2005年第3期；王世洲《关于中国死刑制度的反思》，《北京大学学报》2004年5月，等等。
③参见邵新《死刑复核权下放与回收的三维思考》，《中外法学》2005年第5期。
④张志铭：《当代中国的法律解释问题研究》，《中国社会科学》1996年第5期。
⑤⑧张志铭：《法律解释概念探微》，《法学研究》1998年第5期。
⑥陈金钊：《法律解释及其基本特征》，《法律科学》2000年第6期。
⑦陈金钊：《法律解释中的矛盾与选择》，《法商研究》2004年第2期。
⑨陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，梁治平编《法律解释问题》，法律出版社，1998年，第11-12页。
⑩季卫东：《法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路》，季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年，第90-95页，或《中外法学》1998年第6期。
(11)陈兴良：《法的解释与解释的法》，《法律科学》1997年第4期。
(12)梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，《中国法学》2004年第3期。
(13)参见陈金钊《法律解释学的转向与实用法学的第三条道路》（上），《法学评论》2002年第1期。
(14)陈金钊：《法律解释学的转向与实用法学的第三条道路》（上）。
(15)强世功、赵晓力：《双重结构化下的法律解释——对8名中国法官的调查》，梁治平编《法律解释问题》，第222-246页。
(16)这些示范性案例来自：最高人民法院、最高人民检察院《中国案例指导》　（刑事行政卷）2005年第1辑、（刑事行政卷）2006年第1辑，法律出版社。《中华人民共和国最高人民法院公报》，人民法院出版社，1985-2006年。最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》1998年第1辑、刑事卷（1992-1999年合订本）、2004年刑事专辑，人民法院出版社。国家法官学院、中国人民大学法学院《中国审判案例要览》，中国人民大学出版社、人民法院出版社，1995-2004年。《人民法院裁判文书选》，法律出版社。最高人民法院网站(www.court.gov.cn)。最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭《刑事审判参考》，法律出版社，1999-2006年2月。最高人民法院刑事审判第二庭：《经济犯罪审判指导》，人民法院出版社，2003年6月—2005年3月。最高人民法院审判监督庭《审判监督指导——审判监督指导与研究》，人民法院出版社，2001-2006年3月。
(17)考虑到共同犯罪案中不同被告的法律问题、刑事责任都可能不同，因此本研究的分析单位为被告人。
(18)《王志峰、王志生故意杀人、保险诈骗案》，《刑事审判参考》2002年第5辑，法律出版社，2003年。
(19)《邓华敲诈勒索、强奸案》，《人民法院案例选》2004年刑事专辑。
(20)一种多因素统计分析方法，参见郭志刚《社会统计分析方法——SPSS软件应用》（中国人民大学出版社，1999年）第六章。
(21)参见张文、黄伟明《死缓应当作为死刑执行的必经程序》，载《现代法学》2004年8月。
白建军
作者单位：北京大学法学院
文章来源:《中国社会科学》2006年5期