浅议城中村改造过程中的几个法律问题--韩立军律师
【 转载按语】
“城中村”是指在城市建成区范围内,仍然保留农村体制,使用集体土地,以村民委员会为组织形的行政居住村落。城中村是我国大陆在工业化和城市化进程中,基于土地的二元所有制结构和长期以来实行的城乡二元化社会管理方式所产生的一种独特社会现象。
“城中村”改造就是通过对这些都市里的村庄进行城市化改造,从而实现“农民转居民、村庄变社区、集体土地变国有土地、集体经济转混合经济”的“四个转变”。从全国范围来看,目前城中村改造的方式虽各不相同,但是,从改造主体的角度审视,不外乎四种,即政府改造模式、村民自我改造模式、以村民、开发商为主体的半市场化改造模式和以开发商为主体的市场化改造模式。
采用不同的改造模式，不仅决定着各开发主体在城中村改造中的不同法律地位和作用,而且也决定着各主体在在开发建设中处于不同的法律地位，享有不同的权利和义务，承担着不同的法律风险，因此，各地政府制定的城中村改造开发政策，对于开发各方具有重要意义，本文的某些分析建立在确定的城中村改造政策前提下，当采用不同的改造政策时，文中的某些分析是不适用的，需要提醒各位读者注意。
一、城中村改造的主要模式
城中村改造的主要模式有自主改造模式和市场运作模式。自主改造模式，是指由城中村村民通过民主协商、集体讨论的形式决定有关本村改造的所有方案，并通过自筹资金、自行补偿、自我安置的原则完成自我改造任务。村民自主改造模式一般由村集体经济实体（即村集体企业）实施，并通过转让、出租或经营建成的房产获利偿还自筹的资金及作为村民未来生活保障。由于自主改造的模式需要村集体有较强的经济实力，这样的城中村相对来说数量较少。目前，全国各地城中村改造的主流模式为市场运作模式，即开发企业主导的改造模式，地方政府出台本地区的城中村改造政策，将开发用地和安置补偿用地捆绑成项目，并以未来可得的土地出让净收益返还和各项税费减免的优惠条件吸引开发企业参与投资建设。开发企业通过公开出让方式获得开发经营性用地，同时，确定为城中村改造的主体资格后，通过自筹资金完成城中村村民住宅的拆迁补偿、村民回迁安置等工作。
由于现在法律、法规及政策都规定，经营性用地必须公开出让，而实践中，开发企业往往提前介入，在土地公开出让前就与村委会达成合作协议，投入大量的资金，以通过先入为主的方式，便于在土地公开出让时竞得经营性用地开发权，但也同样存在土地被其他竞争对手竞得的可能性。因此，一定要谨慎考虑投资风险及竞得土地的策略。
二、城中村改造的用地范围
各地方都出台政策限制城中村改造的用地范围，但确定的用地范围基本上是一致的，如：《石家庄市人民政府关于进一步加快城中村改造的实施意见》（石政发[2008]5号》和《保定市市区城中村拆迁改造实施办法（保市政[2008]88号）》都规定，城中村改造规划用地原则上应在现状宅基地范围之内。
虽然不同地方的政策都将用地范围限制在现状宅基地范围，但并不等于该用地范围一定不能或者不应突破。第一、根据现状宅基地范围划定的红线图往往是不规则的，从规划的角度上讲，规划部门应当进行规则规划，是可以将一部分城中村之外的农用地部分一并纳入改造的范围。第二、由于城市规划的需要，一部分市政基础设施项目（如：市政道路）从城中村穿过，往往占用一定的城中村范围土地。而城中村的特点是人口密集、建筑密度大、拆迁成本高，基本上，回迁用地与经营性开发用地达到4:6的比例，开发企业才能有利润空间，才能完成城中村的拆迁改造。因此，如在市政基础设施项目占用一定的城中村范围土地情况下，从平衡城中村原土地面积的角度上考虑，可以将一部分农用地一并纳入改造的范围。当然，农用地纳入改造范围必须按照法律程序办理征转手续后才能占用。
由于我国土地用途的严格管制制度，将一部分农用地通过办理征转手续，纳入改造范围有一定的难度，开发企业可以通过以上两种合理的理由去争取一定的政策。实践中，开发企业往往在与村委会签订合作协议时，约定了用地范围，将部分农用地纳入改造范围，但是规划用地范围是否可以突破现状宅基地范围，决定权并不在村委会。因此，开发企业在与村委会签订合作协议时，一定要对农用地部分能否最终纳入改造范围有所考虑，科学、合理的根据用地范围测算成本。否则，很可能会因用地面积的缩减而很大程度上压缩利润空间，或者不如在公开出让时直接竞得开发经营性用地更加快捷、合算。
三、城中村的土地性质
在经济快速发展、城市化不断推进的过程中，位于城市郊区的农村逐渐被划入市区，在区域上已经成为城市市区的一部分，形成了现在的“城中村”。虽然村庄在占地位置上已经属于市区范围，而土地性质是否就可以直接认定为国有呢？笔者不以为然，虽然《土地管理法》和《物权法》都规定了城市市区的土地属于国家所有，但这一规定最早见于1982年的《宪法》，笔者理解，一层涵义是对当时城市土地状况的描述，另一层涵义是对未来城市土地命运作出“国有”的安排，为国家将集体土地征收为国有土地的正当性提供便利。因此，基于条文本身的文义解释，将“城市市区土地属于国家所有”作为确权依据的理解在理论是行不通的。虽然《土地管理法实施条例》第2条第5款规定，农村集体经济组织全体成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于国家所有。但2005年的《国务院法制办公室、国土资源部关于对＜中华人民共和国土地管理法实施条例＞第二条第（五）项的解释意见 》对此问题已经明确，不能以“村改居”的形式直接将集体土地转为国有土地。
实践中，有的地方法院在审判宅基地使用权转让合同纠纷案件中，依据《宪法》、《土地管理法》、《物权法》等法律规定，直接认定城市市区的土地属于国家所有，城中村宅基地属于国有土地，从而认定转让合同有效。有的地方政府在城中村改造的过程中，出台的规范性文件规定，对集体土地进行补偿后，由政府直接将其确权为国有土地。笔者认为，无论是法院的判决认定，还是地方政府的规范性文件规定，不经过征收程序而直接将集体土地转为国有土地，在理论上存在一定的问题，只是当前全国各地如火如荼的城中村改造形势掩饰了其背后的法律问题。
四、合作协议性质及效力
实践中，开发企业介入城中村改造时，根据各地方的城中村改造政策，无论是首先要征得村委会的同意，还是首先征得区政府同意，往往都要与村委会通过签订《合作开发协议》方式确定双方的之间的权利义务关系。虽然双方之间签订的名为《合作开发协议》，但从协议的实质性条款来分析，该协议并不属于房地产合作开发合同。房地产合作开发合同的主要特点就是双方之间有合作的内容，共享收益，共担风险；而村委会与开发企业签订的协议，并不存在共享收益，共担风险的条款，村委会获得的是往往是一定数量的货币或者实物补偿。因此，笔者认为，村委会与开发企业签订的协议名为《合作开发协议》，而实质上为《拆迁补偿安置协议》。
村委会与开发企业之间签订的协议，其内容涉及到的是全体村民的共同利益，其效力问题一定要引起开发企业的注意。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第十八条、第十九条的规定，村民会议由村民委员会召集，对于涉及村民利益的事项和村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定后方可办理。村民委员会经依法召集村民会议讨论决定后与他人订立的协议，才能认定为合法有效。实践中，村委会一个或者几个成员直接作出决定与开发企业签订该协议，事先或者事后都不经过村民会议表决通过。一旦村委会背信弃义或者村民认为协议补偿过低侵犯集体利益，会以该协议没有经过表决程序，请求法院确认该协议无效。司法实践中，最高人民法院在浙江省乐清市乐城镇石马村村民委员会与浙江顺益房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷一案中，对合作协议需要经过表决程序才能认定有效的问题已经予以明确。因此，开发企业在与村委会签订合作协议时对合同的效力问题一定要引起注意，必须事先或者事后经村民会议或者村民代表会议表决通过，将表决结果作为协议的附件，避免因协议无效而引起自身重大损失的不利后果。
五、拆迁补偿安置方案的表决
各地方性政策文件一般都规定了在城中村改造实施过程中，拆迁补偿安置方案须经村民大会或者村民代表大会表决通过，如：《石家庄市人民政府关于进一步加快城中村改造的实施意见》、《邢台市人民政府关于进一步加快城中村、旧城区和危旧房改造的意见（试行）》、《保定市市区城中村拆迁改造实施办法》中都有相应的规定。经过表决通过的拆迁补偿安置方案才能反映村民的意愿，按照补偿安置方案制定的标准签订的拆迁补偿安置协议才符合公平、公正的原则。
实践中，拆迁补偿安置方案往往是由介入城中村改造的开发企业制定。因此，会尽量降低补偿标准，有的开发企业担心制定的补偿安置方案不能表决通过，而采取不表决或者以村民分别签字的方式代替表决程序。笔者认为，分别签字的方式不能代替表决程序。集体讨论决定的方式是村民共同的意思表示，代表的整体的意愿，尽管无法达到100%的同意，但是根据《村民委员会组织法》的规定，绝大多数村民形成的意见，对其余村民也具有一定的约束力；而分别签字认可的程序只是各个村民意见的相加累积，且很难达到100%的村民都签字认可，并不能代表集体的最终决策。拆迁补偿安置方案如未经表决程序，无论补偿标准高低与否，村民往往都会认为补偿标准不合理，并且因为拆迁补偿安置方案问题，村民到各个政府机关申请信息公开、上访、告状的例子也不乏有之。
六、出让土地起始价或者起拍价的确定
起始价与起拍价具有相同的内涵，是指土地在招标、拍卖、挂牌中必须从某一价位开始的价格，只不过在招标和挂牌程序中这个价格被称为起始价，而在拍卖程序中这个价格被称为起拍价。实践中，开发企业常常咨询的问题是起始价或者起拍价是如何确定的。首先要明确的是地价（出让金总额）由两部分构成：一部分是土地成本；一部分是政府收益。城中村改造项目中的土地成本主要有三大部分构成，即临时安置补助费用、货币安置补偿、回迁房屋建设费用。由于法律规定不得零地价或者负地价出让土地，有的地方在确定起始价或者起拍价时，先行委托两个有资质的评估单位，评估市场价作为参考，如两个市场评估价差距不大，则取中间值与城中村的改造项目的土地成本做比较，如土地成本价高于市场评估价，则在土地成本的基础上加基准地价的40%作为起始价或者起拍价，反之，则以市场评估价作为起始价或者起拍价。
以上是笔者在参与城中村改造过程的对几个法律问题的初步概括总结，意在和广大同仁共同探讨，同时也希望一些问题能够引起开发企业的重视，尽量规避自己的投资风险。当然，除上述几个问题外，城中村改造过程中还存在其他需要探讨的问题，但由于篇幅的限制，本文不再一一展开。
