【内容提要】商业贿赂行为已成为我国市场经济发展中的一颗毒瘤，具有极其严重的危害性并已成为贿赂犯罪的一种最主要的表现形式，以商业贿赂犯罪为视角探究我国反腐败刑事法律重新建构的重心在于对我国反腐败犯罪刑事立法重新梳理后的重构上。因此，有必要对商业贿赂以及商业贿赂犯罪进行寻根溯源式的探究与挖掘，力图呈现一幅商业贿赂以及商业贿赂犯罪的全景，完善相关法律法规尤其是商业贿赂犯罪的刑法规制，以达重构我国反腐败犯罪刑法规制的终极目标，实现刑事法治。
　　【关键词】商业贿赂 商业贿赂犯罪 反腐败 刑法规制

　　腐败是各国和地区着力治理的社会问题，也是一个永恒的国际性话题，澳大利亚学者John Girling提出，随着国家的进步和现代化的发展，腐败不会消逝。相反，其会产生新的三元现代腐败体系：经济腐败、政治腐败和市民社会中一般维度内的腐败分支。⑴腐败犯罪特别是商业贿赂犯罪是各国惩治的重点。例如，美国1977年制定的《海外腐败行为法》是其反海外商业贿赂行为的主要法律文献，1998年美国国会通过《国际反贿赂与公平竞争法》，修订了《海外腐败行为法》；新加坡以及我国香港特别行政区虽已建立了较为科学的打击腐败犯罪的法律体系，仍着力于反腐败法律规制的完善。随着市场经济的深入发展，行为主体在经济往来中所产生的贿赂犯罪危害尤为严重。我国政府已将治理商业贿赂作为专项工作来抓：2006年2月8日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》，中央成立了治理商业贿赂领导小组，最高人民检察院也专门成立了治理商业贿赂领导小组，学术界对此问题始终关注并着力研究解决之道。
　　我国政府于2003年12月10日签署了《联合国反腐败公约》，十届全国人大常委会于2005年10月27日审议并批准了该公约。而且，随着2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案（六）》（以下简称《刑法修正案（六）》）的出台，“商业贿赂”或“商业贿赂犯罪”概念范畴在社会生活领域频频出现，成为社会关注、学术研讨、司法适用的热点和重点。及至2007年7月10日，原国家药监局局长郑筱萸被执行死刑，则象征着中国新一轮商业反腐达到一个高潮。而在郑筱萸被执行死刑的前两日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确了10种新型受贿刑事案件法律适用问题的具体意见，对贿赂犯罪的惩治又进一步明确化。因而，中国反商业贿赂的反腐败风暴正在司法具体化中升级。
　　刑法学界关于商业贿赂犯罪的研究方兴未艾，相关论说以此为切入点，在借鉴相关国家和法域的立法例及实务经验的基础上，分析论证了我国反贪污贿赂犯罪法律规定、适用的缺陷，并予以重构，较为繁多且多是论文的形式，为司法实务界惩治贿赂犯罪特别是商业贿赂犯罪奠定了一定的理论基础，但存在诸多不足。因此，揭开商业贿赂犯罪的面纱，直面我国现有反腐败犯罪刑事法律的立法缺憾以及适用上的漏洞，是我们应有的学术品格和勇气。“每个学术时代都会有某种反思类型趋于成为文化生活的共同尺度。……社会学的想象力正成为文化生活的主要共同尺度和特征。”⑵“提高整个人类道德风尚是每一个人的最终目标，不仅是整个社会的最终目标，而且也是学者在社会中全部工作的最终目标。学者的职责就是要永远树立这个目标，当他在社会上做一切事情时要首先想到这个目标。”⑶基于此，我们以商业贿赂犯罪为透视点，达重构我国反腐败犯罪刑法规制的终极目标；以商业贿赂犯罪为视角探究我国反腐败刑事法律重新建构的思路重心在于对我国反腐败犯罪刑事立法的重新梳理后的重构上。
 一、商业贿赂范畴的界定及法律规制

　　“商业贿赂”无疑是当下中国的热点词汇之一。在“百度”网站上能找到相关网页约1，840，000篇；2005年8月至2007年8月，全国共查结商业贿赂案件31，119件，涉案金额70．79亿元。涉及公务员案件6，971件。151名厅局级领导和1，412名县处级干部被查处。⑷数目以及涉案范围可谓是触目惊心，商业贿赂犯罪缘何这么猖獗？其根源又在何处？刑法在规制商业犯罪时应该扮演什么角色？等等。这些问题值得研究，而研究的前提应该对商业贿赂以及商业贿赂犯罪进行应有的定位与梳理。正如马克思主义经典作家所认为的：对于任何一种科学研究来说，“最可靠、最必需、最重要的就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生，在发展中经过了哪些阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的”。⑸因此，有必要对商业贿赂以及商业贿赂犯罪进行寻根溯源式的探究与挖掘，力图呈现一幅商业贿赂以及商业贿赂犯罪的全景，完善相关法律法规尤其是商业贿赂犯罪的刑法规制，维护社会公平正义，实现法律正义与法律的人文关怀，为社会主义市场经济的发展以致发达保驾护航，最终实现构建和谐社会的伟大目标。
　　（一）商业贿赂范畴的界定
　　1．商业贿赂产生、发展及现状
　　近年来，随着市场化进程的加快，经济成分多样化、利益主体多元化，市场竞争日益激烈，商业贿赂在一些行业、领域或单位较为严重，表现形式多种多样，成为经济社会生活中的一大公害，人民群众反映强烈。⑹商业贿赂是市场经济的伴生物，其实也是市场经济乃至经济全球化的“副产品”，但却不是无药可救的顽疾。
　　在我国，商业贿赂随我国商品经济逐步发展而渐增。以建国后为例，在社会主义改造和建设时期，全国人民全身心地投入到火热的社会主义改造和建设中，各项工作开始逐步向有计划、按比例的方向转轨。可以说，商品经济有了长足进步，但人们的思想较为纯正，廉洁奉公深得人心。因此，这时商业贿赂发展缓慢。而随着社会主义建设步伐的加快，我国商品经济快速发展，国民收入大幅度上升，人们的生活水平逐步提高，经济交往空间也随之扩大，商业贿赂有了上升之势。此后至文革前后期间，虽然我国全面开展了社会主义经济建设，国民经济从总体上看有了飞快发展，商品经济逐渐发达，但由于我国经济运行基本沿用了前苏联的计划经济模式，又伴随着频繁的政治运动，因而，这些不利条件客观上阻碍了发达商品经济向市场经济发展的进程。因此，这时商业贿赂时起时落，但总体呈上升之势。另外，商业贿赂随我国发达商品经济转为市场经济而蔓延。1978年以后，我国以经济建设为中心，实行改革开放的基本国策，使得经济建设的步伐不断加快，商品经济日益发达；发达的商品经济逐渐向市场经济转轨，国民经济持续稳步上升，市场经济快速发展，新旧体制、机制的矛盾不断显现，商业贿赂也有了新发展并呈蔓延之势。
　　特别需要说明的是，伴随着2001年中国加入WTO，中国进一步融入全球市场，市场经济的发展以致发达的过程必然会有商业贿赂相伴生，这似乎是一个不争的事实。仅以2007年为例，中央治理商业贿赂领导小组办公室负责人接受记者专访时透露，截至今年6月，全国共查处商业贿赂案件24879件，涉案金额61．56亿元，其中，涉及国家公务员的案件5523件，占案件总数的22．2％。截至6月，全国企业事业单位和行业主管（监管）部门及其系统收缴的不当所得共计11．93亿元，比2006年10月之前的收缴数量增加了7．76亿元。⑺所有的这些数据都无疑在昭示这样一个信号：当前商业贿赂已呈膨胀、蔓延之势。
　　2．商业贿赂概念的界定
　　“法律应该一般而抽象地调整典型的生活事实。”⑻“商业贿赂”是一个法律术语，无疑具有法律属性。但是，问题在于无论是我国1979年刑法还是1993年第八届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》，乃至1997年修订的刑法都没有直接使用“商业贿赂”这一称谓。仅有国家工商行政管理局为制止商业贿赂行为，维护公平竞争秩序，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的有关规定，制定了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（1996年11月15日公布并实施，以下简称《暂行规定》），这是商业贿赂作为专业术语第一次出现在行政法规中，虽效力偏低，但“商业贿赂”终于有了明确的身份定位，不能不说是实现了历史性的跨越，为惩治商业贿赂奠定了一定的法律基础。该《暂行规定》在第2条明确规定：经营者不得违反《反不正当竞争法》第8条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其它手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。
　　惩治商业贿赂，首先要明确界定商业贿赂概念。关于商业贿赂的概念，学者们的观点可谓见仁见智。⑼如前所述，《反不正当竞争法》以及国家工商行政管理总局的《暂行规定》已对商业贿赂做出了禁止性的规定。根据这些规定并结合司法实践，我们认为，所谓商业贿赂，是指在经济往来中，经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其它手段贿赂对方单位或者个人的行为，或在商业活动中经营者为购买商品，提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其它利益的行为，或者利用职务上的便利收受或者索取个人财物或者其它利益的行为。可见，商业贿赂行为不是一种单一的、独立的行为，而是一种对合行为，即包括商业行贿行为和商业受贿行为两类互相关联的行为，而且二者“缺一不可”。
　　（二）商业贿赂的法律规制
　　1．商业贿赂行为的构成要件
　　（1）商业贿赂所侵害的社会利益。商业贿赂行为侵害的是市场经济中交易主体进行正常竞争的交易活动以及国家对这种交易活动进行保护而产生的秩序，即公平竞争的市场秩序。当然，由此行为可能还会引发其它社会危害甚至是犯罪，尤其是经济犯罪和职务犯罪。（2）商业贿赂的客观方面表现。商业贿赂的客观方面表现为，在经济往来中，经营者为销售或者购买商品而采用给予财物或者其它手段贿赂对方单位或者个人的行为，或在商业活动中经营者为购买商品，提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其它利益的行为，或者利用职务上的便利收受或者索取个人财物或者其它利益的行为。（3）商业贿赂的主体。根据《反不正当竞争法》第2条第3款的规定，商业贿赂的主体是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其它经济组织和个人。（4）商业贿赂的主观方面。商业贿赂的主观方面表现为故意，而且无论是行贿者抑或是受贿者，只能是由故意构成。
　　因此，构成商业贿赂，必须有一方是经营者，必须发生在经营过程中或者与商业活动密切相关，而且存在不正当的给予或者收取好处的行为，必须破坏了公平竞争的市场经济秩序。⑽当然，这里关于“好处”的界定是有争议的，我们认为，应当包括财物以及其它利益，以加大打击力度，依法惩治商业贿赂。这也符合国际条约的规定，《联合国反腐败公约》第2条第四项规定，“财产”系指各种资产，不论是物质的还是非物质的、动产还是不动产、有形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书。
　　2．商业贿赂行为的法律规制
　　根据《反不正当竞争法》的有关规定以及《暂行规定》第9条的规定，经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。因此，对一般商业贿赂违法行为的法律规制，主要是行政处罚；但如果行为主体一旦触犯刑律，则由刑事法律对其进行调整。

 二、商业贿赂犯罪范畴的源起、界定及刑法规制

　　（一）商业贿赂犯罪范畴的源起与界定
　　早在人类社会进入阶级社会以后，就存在贿赂官吏的腐败现象。以中国古代为例，贪赃又称“赇”，《说文解字》中将“赇”解释为“以财物枉法相谢也”，将“贿”解释为“财也”，“赂”解释为“遗也”。⑾也就是说，最早的贪赃罪是和司法腐败联系在一起的。而且，我国历史上贪污、贿赂罪的记载古已有之，但由于史料的湮灭，汉、晋以前，贪污、贿赂罪有的只有名目，而无具体内容；……能够找到详尽的罪状及处罚的，首推唐律。明、清以后大多沿袭唐律，只有少数地方有所蠲益。⑿从对古籍的考据中可以得出的结论是：在中国的法制发展史中，贿赂犯罪自古是贪赃罪的下位概念。
　　虽然“商业贿赂”这一称谓是20世纪九十年代才在中国大陆明确提出，但并不代表反腐败尤其是反商业贿赂犯罪也是这时才出现的。其实，惩治商业贿赂犯罪有着极其深远的历史渊源，早在新中国成立前商业贿赂就已经存在。例如，1933年中华苏维埃共和国临时中央政府下发了由毛泽东主席、项英副主席签发的中央执行委员会《关于惩治贪污浪费行为的第26号训令》。这也是中国共产党成立以来，我党颁布的第一个反腐败法令。该训令规定，贪污公款在500元以上者，处以死刑。在1933年至1942年的这一时期，我们党和政府除了公布了《关于惩治贪污浪费行为的第26号训令》以外，还先后颁布了《陕甘宁边区惩治贪污条例》、《晋西北行署惩治贪污暂行条例》、《晋察鲁豫边区惩治贪污暂行办法》、《晋察冀边区惩治贪污条例》等专门规制职务犯罪的规范性文件。而且，上述规定在例举贪污行为的客观特征时，都将公务人员勒索、敲诈和收受贿赂的行为视为贪污行为。甚至，1952年4月18日中央人民政府委员会第十四次会议批准的《中华人民共和国惩治贪污条例》第2条也规定：“一切国家机关、企业、学校以及附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其它假公济私违法取利的行为，均为贪污。” ⒀可见，那时的贪污罪概念是一个包含贿赂犯罪（主要是受贿罪）在内的广义概念，即通常所说的大贪污概念。这与我国古代的法制文化是一脉相承的。而且，这种准立法模式及其司法适用一直到1979年新中国第一部刑法典《中华人民共和国刑法》颁布为止。“将受贿罪从贪污罪中分立出来，并将其作为一种独立的渎职犯罪予以规定。即1979年刑法第一百八十五条规定：‘国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役，赃款、赃物没收，公款公物追还。犯前款罪，致使国家或者公民利益遭受严重损失的，处五年以上有期徒刑。⒁
　　在建国前的特定历史条件下，商品经济并不发达是众所周知的事实，但党政机关、公共团体、国营企业、民族企业主、私有工商业主等各种类型的单位以及人员却是客观存在的，就需要进行商品交换以及经济交往，质言之，必然存在滋生商业贿赂的土壤。同时，换一个角度思考，如果当时客观上没有贪污、贿赂犯罪（当然，应该包括商业贿赂在内），那么，在革命任务异常艰巨的土地革命战争时期、抗日战争、解放战争以及建国初期，我们党和政府是绝不会作出有关规定的。因此，在一定意义上，“作为事实性和有效性之间社会媒介的法律⒂”，可以被认为是社会状况的晴雨表，刑法尤其是。“法律的生命不是逻辑而是经验，是对于时代的需要的自觉与不自觉的感受。通行的政治与道德理论、公共政策的直觉，甚至法官和他们的偏见，在决定管理人们的规则中都比哲学三段论的作用更大。法律代表着一个国家多个世纪的发展史，不能把它们看作只包含定理和推论的数学书。为了了解法律是什么，我们必须了解它曾经是什么，将来是什么。”⒃
　　为了使成文刑法成为正义的文字表述，刑事立法必须将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应。⒄“一方面法律理念须对于生活事实开放，它须被实体化、具体化以及实证化，以便于形成理念；而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构及形成。立法者将一组基于重要观点（例如，基于特殊的利益情势或基于特定法益之对立等）被视为相同的实例事实予以汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予一法律效果。”⒅因此，科学的界定商业贿赂犯罪的概念是对其进行刑法规制的前提。但在司法实践中，商业贿赂犯罪却并不是一个独立的罪名，而是关于公司、企业或者其他单位人员的贿赂犯罪和国家工作人员部分贿赂案件的统称。可见，商业贿赂犯罪在刑事立法上不明确，但对其概念以及该犯罪构成的明确化与具体化是理论研究必由之路。
　　（二）商业贿赂犯罪的刑法规制
　　1979年我国制定了第一部刑法。1979刑法针对不断上升的贿赂等犯罪状况，在总结建国以来同贪污贿赂犯罪作斗争的实践基础上，改变了传统的贪污罪概念，将贿赂罪从贪污罪中剥离出来，并不断通过立法及司法解释完善了对贿赂犯罪的界定及处罚的规定，客观上减缓了商业贿赂上升的趋势与速度。
　　1982年3月，由于当时国家工作人员利用职务上的便利，索取和收受他人财物的犯罪活动日益猖獗，第五届全国人大常委会第22次会议通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（以下简称《决定》），将1979年刑法中第185条关于受贿罪的规定修改为：“国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第155条贪污罪论处；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”该《决定》不仅提高了受贿罪的法定刑，更加明确了受贿罪的犯罪主体，即包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员以及其它依照法律从事公务的人员，而且《决定》明确将“索贿”规定为受贿罪的客观方面的表现形式之一。这对当时严惩受贿犯罪（包括商业贿赂犯罪）起到了很大的作用。
　　1988年1月21日，第六届全国人大常委会通过了《关于惩治贪污罪受贿罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）。该规定对受贿罪的许多问题做了修改补充，比较全面客观地反映了现实生活中贿赂犯罪的实际情况，完善了关于贿赂罪的刑事立法。主要表现为：将1979年刑法规定的“国家工作人员”扩大为“国家工作人员、集体经济工作人员或者其它从事公务的人员”；明确规定了构成受贿罪的两种行为方式；明确规定了国家工作人员等在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，以受贿罪论处；具体规定了受贿罪的处罚幅度。
　　1995年2月28日，全国人大常委会颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，其中第9条规定，“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”第12条规定：“国家工作人员犯本决定第9条、第10条、第11条规定之罪的，依照《补充规定》的规定处罚。”其对受贿罪做出重大修改，将公司、企业人员纳入受贿主体范围之内，扩大了受贿罪主体范围。同时，不以是否为他人谋取利益作为该罪的构成要件，使受贿罪的构成要件又一次出现了重大的变化。同年11月7日通过的最高人民检察院《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》第1、2、6条，以及12月25日通过的最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条都规定了公司、企业中非国家工作人员的贿赂行为。这是我国对商业贿赂犯罪进行刑法规制明确化的滥觞，为1997年刑法新增公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪奠定了基础。
　　1997年刑法在《补充规定》、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》以及相关司法解释的基础上，对受贿罪、行贿罪的有关规定进行修改补充，形成1997年刑法之模式。其中，1997年刑法对受贿罪的主体范围做了限制，仅限于“国家工作人员”，将《补充规定》规定的“集体经济组织工作人员”排除于受贿罪主体之外；对于《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中规定的公司董事、监事或者职工受贿的，以公司、企业人员受贿罪论处。贿赂犯罪包括商业贿赂犯罪，后经刑法修正案的修订，形成今日刑法对其规制之现状。当然，这个过程中又伴随着我国最高司法机关对贿赂犯罪司法适用所做的司法解释。2006年6月29日十届全国人大常务委员会二十二次会议通过了《刑法修正案（六）》，刑法第163条的犯罪主体已由原来的公司、企业的工作人员修改为公司、企业或者其它单位的工作人员，再次扩大了受贿犯罪的处罚范围，将非国有事业单位、社会团体人员等收受贿赂的行为纳入现行刑事法律规制的视野之内，弥补了原来刑法在该罪规制上的不足与漏洞。
　　根据我国现行刑法及之后刑法修正案的规定，商业贿赂犯罪涉及刑法中的八个罪名，分别在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第八章贪污贿赂罪中加以规定。从刑事诉讼立案管辖的角度分类，在这八个罪名中，由检察机关管辖的有六个罪名，具体说来，包括受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪等六个罪名；由公安机关管辖的有两个罪名，即公司、企业、其它单位人员受贿罪和对公司、企业、其它单位人员行贿罪。这是《刑法修正案（六）》修改刑法第一百六十三条关于公司、企业人员受贿罪以及刑法第一百六十四条关于对公司、企业人员行贿罪后形成的两个罪名。⒆而《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》（2007年10月25日公布，自2007年11月6日起施行）取消了公司、企业人员受贿罪及对公司、企业人员行贿罪的罪名。相应地，将刑法第163条、《刑法修正案（六）》第7条与刑法第164条、《刑法修正案（六）》第8条的罪名规定为非国家工作人员受贿罪及对非国家工作人员行贿罪。至此，该罪状终于在法律上至少是司法解释层面上有了明确、科学的罪名定位。其实，刑法学界对将职务型经济犯罪划分为国家工作人员和公司、企业人员一直存在争议，普遍认为，其犯罪主体的规定存在着立法缺陷。例如，在司法实践中，村委会负责人的索贿、受贿行为，足球裁判员的受贿行为，民办学校校长招生时的受贿行为，民办医院人员暗收药品回扣行为等等，由于犯罪主体定性不明，一直存在难以追究其刑事责任的问题，新罪名确立将明显有利于打击经济犯罪，尤其是商业贿赂。可以说，此次司法解释体现了学术界共同的学术观点与法治使命，当然也是刑事法治的应然要求与必然结果。“为了市民的安宁，法律设计的内容必须是确定的”，这是罪刑法定原则明确性的要求，“法律不安定、不确定时，事态就不幸”，“在模糊的情况下，做出的解释应当避免不协调和不合理”。⒇所以，明确性的实现不仅有赖于立法质量的提高，而且有赖于解释水平的提高。实现刑法的明确性不仅是立法者的任务，也是解释者的任务。
　　纵观我国对受贿犯罪（包括商业贿赂犯罪）的多次立法和修改，其演变过程呈以下规律：受贿罪的立法日益科学化与合理化，符合受贿犯罪的客观实际情况以及贿赂犯罪发生、发展以及犯罪预防的客观规律；对受贿罪的犯罪主体的规定经历了复杂的过程，尤其是将公司、企业、其它单位人员受贿与对这类人员行贿从普通受贿、行贿犯罪中分离出来。并且，从以上的分析中可以看出，商业贿赂犯罪行为不是一种特定、单一、独立的犯罪行为，而是一种对合行为，即包括商业行贿行为和商业受贿行为两类互相关联的犯罪行为，是关于公司、企业或者其它单位人员的贿赂犯罪和国家工作人员部分贿赂案件的统称。而另一方面，商业贿赂犯罪无论是在概念范畴的确定上还是立法内容的规制上，都没有被刑法所涵盖，刑法反贿赂犯罪的规制已不能完全发挥惩治商业贿赂犯罪的功效。因此，修订和重构刑法关于反腐败犯罪的规定已势在必行。但同时有一点是需要明确的，即并不是所有的商业贿赂行为都是商业贿赂犯罪，即商业贿赂行为不等于商业贿赂犯罪，必需明确一般违法与犯罪的界分，否则就是刑罚权的滥用，对此必须保持足够的警惕。

 三，商业贿赂犯罪与商业贿赂的关系及其立法定位

　　（一）商业贿赂犯罪与商业贿赂的关系
　　犯罪是违法行为的一种，违法行为在形式上是违反了法律的禁止和命令，在实质上是侵害了法益。(21)因此，在一定意义上，“被科处刑罚制裁的，就是犯罪”的说法是成立的。同时，刑法具有补充性、第二次性以及制裁性质。质言之，“刑法只是社会控制的一种方式，它的适用，必然会导致对当事人的自由、尊严和财产的重大侵犯和由此而导致的其它社会不利后果，因此，它必须在最大可能限制的范围内使用”。(22)所以，必须严格区分一般商业贿赂违法行为与商业贿赂犯罪。
　　商业贿赂是一种危害社会的违法行为，并为我国法律所禁止；如果该商业贿赂行为具备了犯罪的三个基本特征，即构成了犯罪，则商业贿赂行为就从一般的违法行为转化为商业贿赂犯罪行为。可惜的是，至今商业贿赂犯罪无论是在概念范畴还是在立法内容的规制上，都没有为我国刑法所涵盖，而反商业贿赂犯罪的刑法规制又是反腐败法律机制中的重要的不可或缺的组成部分。也就是说，我国刑法反贿赂犯罪的规制已经不能完全发挥惩治商业贿赂犯罪的功效，修订和重构刑法关于反腐败犯罪的规制已势在必行。
　　（二）商业贿赂犯罪的立法定位
　　对商业贿赂犯罪范畴源流的考据与梳理之后，加之现实生活中商业贿赂犯罪具有严重的危害性以及现行刑法规制的不完备现状，进一步明确商业贿赂犯罪的立法定位并加以完善实属当务之急。因为，法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。由是，活生生的正义需要从活生生的社会生活中发现，并且需要加以实体化、具体化以及实证化。“刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将已经发生的社会生活事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。”(23)具体到反商业贿赂犯罪而言，主要应包括以下两个方面：
　　第一，加强现行反商业贿赂法律中非刑事法律法规与刑事法律之间的衔接。我国现有反商业贿赂法律法规主要有《反不正当竞争法》（1993年）第8、22条，《中华人民共和国药品管理法》（2001年修订）第90、91条，《中华人民共和国商业银行法》（2003年修订）第52、84条，《中华人民共和国对外贸易法》（2004年修订）第65条，《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第148、190条，以及国家工商行政管理局《暂行规定》（1996年）、商务部《对外贸易经营者违法违规行为公告办法》（2005年）第5条，等等。共同构建了我国反商业贿赂的法律体系，然而，在司法实践中存在诸多问题。例如，各个法律法规对商业贿赂的界定不一，并存在不协调甚至是矛盾的情况；在责任的承担方式上不统一，甚至是责任方式不明确；执法主体及权责不明导致监管力度不够，等等。非刑事法律内部体系的混乱必然也会导致现行反商业贿赂的法律中非刑事法律法规与刑事法律之间的不协调，因此，行政处罚与刑罚之间应建立合理的衔接机制。这不仅是立法技术上的问题，更是一个如何判断一般违法与刑事犯罪成立的实质问题。
　　第二，修改、完善刑法分则中规制商业贿赂犯罪的相关条款。现行刑法规定的与商业贿赂有关的条文有第163、164条以及刑法第八章规定的贿赂类犯罪，《刑法修正案（六）》进一步明确了受贿罪的犯罪主体，即包括非国家工作人员。相关司法解释更是明确解释了有关的司法罪名。但问题是，我国已经正式成为《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）的缔约国。《公约》对腐败犯罪的规定呈现犯罪主体的多元化、犯罪实行行为的立体化、贿赂范围的广延性、堵塞腐败犯罪的周延性等特点。因此，如何将《公约》所规定的内容转化为国内法的规定，如何使国内法在最大限度上与《公约》相契合，是各缔约国面临的问题。(24)而这也是我国推进包括反商业贿赂在内的反腐败进程的重要举措。所有的这些都是以修改、完善刑法分则中规制商业贿赂犯罪的相关条款为基础和保障的。因此，反商业贿赂犯罪，任重而道远。
　　
 注释与参考文献
　　⑴参见徐岱：《中国内地和香港反腐败法律比较研究及启示》[J]，《金陵法律评论》2005年秋季卷，第64页。
　　⑵[美）C·赖特·米尔斯：《社会学的想象力》[M]，陈强、张永强译，三联书店2005年版，第12-13页。
　　⑶[德]费希特：《论学者的使命人的使命》[M]，梁志学、沈真译，商务印书馆2005年版，第44页。
　　⑷参见《商业贿赂撂倒151厅局级干部》[N]，《东亚经贸新闻》，2007-09-30。
　　⑸《列宁全集》[M]，人民出版社1990年版，第43页。
　　⑹参见《坚决治理商业贿赂促进经济社会健康发展》[N]，《检察日报》，2006-11-30。
　　⑺参见《全国查处商业贿赂案24879件》[N]，《人民日报（海外版）》，2007-08-20。
　　⑻[德]魏德士：《法理学》[M]，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第100页。
　　⑼参见孙载夫：《治理商业贿赂对策研究》[M]，中国方正出版社2006年版，第54-55页。
　　⑽参见赵秉志：《论商业贿赂的认定及处理》[J]，《国家检察官学院学报》2006年第3期，第11页。
　　⑾参见[汉]许慎撰、[宋]徐铉校定：《说文解字》[M），中华书局1963年版，第130-131页。
　　⒀参见高绍先：《中国刑法史精要》[M]，法律出版社2001年版，第293页。
　　⒀参见王作富：《刑法分则实务研究（下）》[M]，中国方正出版社2003年版，第1897-1899页。
　　⒁周振想：《公务犯罪研究综述》[M]，法律出版社2005年版，第174页。
　　⒂[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间-关于法律和民主法治国的商谈理论》[M]，童世骏译，三联书店2003年版，第1页。
　　⒃同前注⑴，第65页。
　　⒄参见张明楷：《从生活事实中发现法》[J]，《法律适用》2004年第6期，第31页。
　　⒅[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第23页。
　　⒆参见高铭暄、马克昌：《刑法学》[M]，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第437-440页。
　　⒇张明楷：《刑法格言的展开》[M]，法律出版社2003年版，第29-37页。
　　(21)参见[日]泷川幸辰：《犯罪论序说》[M]，王泰译，法律出版社2005年版，第3页。
　　(22)李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》[M]，法律出版社1998年版，第11-12页。
　　(23)张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》[M]，清华大学出版社2006年版，第4页。
　　(24)参见邓红梅、徐岱：《联合国反腐败公约视域下我国反腐败法律举措的完善》[J]，《当代法学》2006年第6期，第11—15页。
徐 岱 王军明
【作者介绍】吉林大学法学院教授，博士生导师，吉林省辽源市人民检察院副检察长；吉林大学法学院博士研究生。
【文章来源】《国家检察官学院学报》2008年第5期。