摘　要：广义的商业贿赂是指凡是发生在商业领域的行贿、受贿与介绍贿赂现象, 都可以称为商业贿赂。商业贿赂犯罪的构成要件包括: 商业贿赂中的谋利益问题、商业贿赂的犯罪对象问题、商业贿赂犯罪的主体。而要完善商业贿赂犯罪立法, 应该设立专门的反贪污贿赂法; 在相关的法律法规中加大商业贿赂犯罪的经济惩处力度; 加大对行贿者的惩处力度; 减少商业贿赂犯罪死刑的适用; 增加财产刑的适用; 在商业贿赂犯罪中增设资格刑; 加强对商业贿赂关联犯罪的打击力度。
关键词：商业贿赂 犯罪 构成要件
　　
随着国家专项治理商业贿赂犯罪的开展和《刑法修正案六》的出台, 关于商业贿赂犯罪的各种问题也成为了法学界关注的焦点问题。下面笔者仅就商业贿赂犯罪中某些构成要件和立法、司法完善做一点简单思考。


一、商业贿赂犯罪的界定问题
1993年颁行的《反不正当竞争法》第一次对商业贿赂做出了明确的禁止性、罚则性规定, 即:“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的, 以行贿论; 对方单位或个人在账外暗中收受回扣的, 以受贿论处”; “经营者销售或者购买商品, 可以以明示方式给对方折扣, 可以给中间人佣金, 经营者给对方折扣, 给中间人佣金的, 必须如实入账。”此后, 国家工商行政管理局1996 年11月15日发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条规定: “经营者不得违反《反不正当竞争法》第8条规定, 采用商业贿赂手段销售或者购买商品。”“本规定所称商业贿赂, 是指经营者为销售或者购买商品, 假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义, 或者以报销各种费用等方式, 给付对方单位或者个人的财物。”“前款所称财物, 是指现金和实物, 包括经营者为销售或者购买商品, 假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义, 或者以报销各种费用等方式, 给付对方单位或者个人的财物。”“第2款所称其他手段, 是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益手段。”《反不正当竞争法》第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品, 在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的, 以行贿论处; 对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的, 以受贿论处。”
但到底什么是商业贿赂呢? 有人认为是在商业活动中, 经营者通过贿赂手段以获取交易机会或者经济利益的行为[ 1 ] ; 有人认为商业贿赂是指在市场交易中发生的以社会权力寻租与租用为本质而与公共权力寻租与租用并无直接关系的贿赂犯罪[ 2 ]。有人认为商业贿赂本质特征是经营者为了获得交易机会或有利的交易条件而采取各种手段于帐外暗中给予相关单位或个人好处[ 3 ]。有人认为“凡是发生在商业领域的行贿、受贿于介绍贿赂现象, 都可以成为商业贿赂。换言之, 在商业活动中, 经营者为了销售或者购买商品、提供或者接受服务, 违反国家规定, 要求、收受、约定或者给予对方财物或者财产性利益, 以及在双方之间介绍贿赂的, 都属于商业贿赂行为。”[4 ]笔者认为在广义上商业贿赂应如最后一种观点所说, 凡是发生在商业领域的行贿、受贿与介绍贿赂现象, 都可以称为商业贿赂, 并不是只限于《刑法》第163 条的规定。在广义上理解商业贿赂的界定, 更有利于打击商业贿赂犯罪, 可以使国家工作人员在商业经济活动中收受贿赂的行为也囊括其中, 不限于几种特殊的主体。根据我国现行刑法, 包括163、164条共有8条罪名可以适用于商业贿赂犯罪行为: 一是受贿类犯罪, 主要规定在刑法第163、385、387条的规定中。二是行贿类犯罪, 规定在刑法第164、389、391、393 的规定中。三是介绍贿赂类犯罪,即刑法第392条的规定。


二、商业贿赂犯罪的构成要件中的几个问题
(一) 商业贿赂犯罪中的谋利益问题
在商业贿赂犯罪的有关受贿的规定中, 除了受贿罪中的索贿不以谋利益为条件外, 其余有关受贿的规定中, 都规定了谋利益的条件
对于谋利益条件的去留问题一直是学界争论的一个焦点问题, 有学者认为应该从立法中去掉受贿方面罪名中关于谋利益的规定, 理由是跟相关的国际公约规定接轨, 因为国际公约中并没有规定受贿一定要以谋利益为条件, 中国的立法中有关谋利益的规定与国际不能接轨[ 2 ]。一种认为可以保留关于谋利益的规定, 但应扩大谋利益的对象范围。笔者认为, 在中国现存的法律条件下还应该在一定范围内保留谋利益的构成要件, 理由如下: 首先, 考虑到法律的连续性和稳定性, 应该保留谋利益的条件。如果突然把谋利益的条件割舍掉, 将让执法者无所适从, 难以把握构罪的条件和尺度。无法严格区分罪与非罪的界限。也许这样的矛盾可以通过进一步立法或者司法解释来得以解决, 但是那需要一个时间和过程。其次, 建议取消谋利益的另一个考虑是不想让一些收受贿赂的人因为没有谋利益逃脱法律的制裁。但笔者认为一般来说, 受贿行为总是会和一定的利益的取得有关联, 谋利益条件的存在并不影响对违法者的定罪, 世界上没有白吃的午餐, 受贿者一般拿了别人的钱就要替别人“消灾”。虽然在个案中会有因为调取谋利益的取证比较困难或者在法庭上难于论述的情况出现, 但在大多数案件中通过全面取证, 还是可以让绝大多数的违法者接受法律的制裁的。再次, 商业受贿罪发生在商业往来中, 交易主体在法律地位上是平等的,对商业受贿罪的处罚目的是维护良好的市场秩序,所依据的是法律确立的公司、企业或者其他单位的廉洁制度。商业贿赂的主要危害在于使社会资源得不到有效合理的配置, 使其他竞争主体不能在优胜劣汰、公平公正的市场秩序下争取自己的市场和地位。所以, 不但不应取消收受型商业受贿罪的“为他人谋取利益”的构成条件, 而且还应作合理性解释: 行为人是否因收受他人的利益而违背自己的职责, 从而许诺、期约或者实际给对方多于其他合格主体的竞争优势。
(二) 关于商业贿赂犯罪的犯罪对象问题
我国关于商业贿赂犯罪的犯罪对象规定为“财物”。在刑法学界, 对贿赂的含义存在多种不同的理解, 形成了财物说、财产性利益说和需要说的争论。财产性利益说的学者认为应该将“贿赂”范围从“财物”扩大到“财物或者财产性利益”[ 5 ] ; 需要说的学者中有人认为应该将“贿赂”犯罪从“财物”扩展至“一切不正当好处[ 2 ] ”。笔者同意将商业贿赂犯罪的犯罪对象扩展至“财物或者财产性利益。具体缘由如下: 首先, 正如有些学者所言国际公约中关于商业贿赂犯罪的犯罪对象的规定并不限于财物, 虽然中国在现行阶段有自己的特殊国情, 不能立即与国际接轨把商业贿赂犯罪对象扩大到能满足人的一切需要的利益, 但是完全可以把商业贿赂犯罪的犯罪对象扩展到可用货币衡量到的“财物或者财产性利益”。其次, 现在随着社会的不断发展进步, 行贿的手段也在不断升级换代, 有很多人已经摒弃了传统的行贿财物的方式, 改头换面为其他形式, 手段也越来越隐蔽。如提供房屋使用权、免费旅游、免除债务等。所以,如果只把商业贿赂犯罪的犯罪对象局限于财物, 显然不利于打击和遏制变相的行、受贿行为。再次,不宜把商业贿赂犯罪的对象扩大到“一切不正当好处”, 法律的制定要具有可操作性, 如果把贿赂范围扩展到“一切不正当好处”, 将给具体操作带来诸多困难, 会造成尺度难以把握的后果, 不同方式的非财产性利益很难量化为统一的标准, 这样容易导致权力的滥用和执法的不公, 其结果会违背法律的初衷。最后, 刑法是最严厉的制裁手段, 刑法打击范围过于宽泛不是一个法治国家应有之义。想彻底根除商业贿赂犯罪, 还要从其他制度方面加以限制, 而不能只寄希望于刑法。故基于以上理由,笔者认为, 商业贿赂犯罪的对象可以从“财物”扩展至“财物或者财产性利益”。但是不能一蹴而就扩展到“一切不正当好处”, 至少现在中国的司法环境下还不允许
(三) 商业贿赂犯罪的主体
刑法修正案六的出台使商业贿赂犯罪的主体有所扩大, 商业贿赂犯罪主体范围的扩大源于实践性的推动, 已经突破了经营性公司、企业的工作人员, 刑法修正案(六) 对此将其扩至其他单位。其他单位明显针对于一些公共性单位, 如银行信贷、证券期货、商业保险、出版发行、体育、电线、电缆、质检和环保等公共行业, 这些行业单位是介于私营经济实体与政府部门的中间领域, 这就是社会学研究所说的第三部门或第三领域, 其涵盖了医院、学校、基金会、行业协会、中介机构等单位。这样使原来游离于修改前刑法之外的一些主体可以作为商业贿赂犯罪的主体, 这使诸如医院这样的单位可以成为商业贿赂犯罪的主体, 弥补了以前刑法关于这方面的真空地带。只要发生在商业往来中或者商品购销活动中, 一切单位和个人都有可能成为商业贿赂犯罪的主体。这是立法方面的又一进步。


三、商业贿赂犯罪的立法完善
(一) 设立专门的反贪污贿赂法
为了进一步加强对商业贿赂的打击力度, 有必要设立专门的反商业贿赂法。考虑到钱权交易的密切联系, 可将商业贿赂与其他贿赂合而一体地规定在《反贪污贿赂法》中, 这样可以给打击以权谋私的贪污贿赂与商业贿赂行为和调查取证带来方便。
(二) 在相关的法律法规中加大商业贿赂犯罪的经济惩处力度
除了应该在刑法中设立专门的反贪污贿赂法之外, 相关的商事、经济行政法都应该加大商业贿赂犯罪的经济惩处力度规定。这也可以使相关领域的人对于商业贿赂有足够的重视和注意。因为一般来说, 在特定领域的人都只关心自己领域中的相关法规, 例如公司的人也许关心更多的是公司法, 而非刑法的关于商业贿赂犯罪的具体规定。因此, 如果在相关的法规中具体规定了商业贿赂犯罪, 加大了惩处力度, 可以使业内人士在铤而走险的时候会有所顾忌。经济惩处力度的加强也会使试图违法者望而却步。
(三) 加大对行贿者的惩处力度
现行的刑法具体规定中是轻行贿, 重受贿。但事实上, 行贿者才是源头, 要想从根本上遏制商业贿赂行为。一方面不能放松对受贿者的惩处力度,另一方面也应该加强对行贿者的惩处力度。例如一般受贿罪的数额达到5000元即可定罪处罚, 而行贿罪定罪起刑点一般在1万元以上。这样的规定是不利于整体上打击商业贿赂犯罪的。行贿者在一定程度上会因为定罪起点高而心存侥幸, 以身试法。因此, 有必要降低行贿者的定罪门槛。平衡行贿与受贿的惩处力度。
(四) 减少商业贿赂犯罪死刑的适用增加财产刑的适用
在国际上废除死刑呼声越来越高的大环境下,我国也应该逐步废除死刑, 尤其是在经济犯罪领域中, 废除死刑不无裨益。首先, 重大的贪污贿赂犯罪嫌疑人逃到国外以后, 大多数国家会以“死刑犯不引渡”的理由拒绝把商业贿赂犯罪嫌疑人引渡回中国。使大量的商业贿赂犯罪的嫌疑人反而逍遥法外。其次, 由于这些商业贿赂犯罪嫌疑人逍遥国外, 自然追回经济损失也就常常成为不可能或者困难重重。故笔者认为应该在刑法中逐渐废除对商业贿赂犯罪乃至经济领域中的相关犯罪的死刑, 增加财产刑。既然商业贿赂犯罪以经济为开始, 那在法律上也可以增加相应的财产刑, 来制止这种现象的发生。如果一次的商业贿赂犯罪行为可以使自己的企业或者自己的家庭近乎倾家荡产的话, 估计大多数人会在犯罪的时候有所顾忌。有的时候也许身无分文要比死亡更有威慑力。但现在的刑法中的规定有时会存在着“牺牲一人, 幸福全家”、“瘦死的骆驼比马大”的现象。故在刑法中取消商业贿赂犯罪的死刑规定增加财产刑的规定一方面可以让商业贿赂犯罪的嫌疑人不逃脱法律的制裁, 一方面又可以通过财产刑使国家和个人真正的受益。
(五) 在商业贿赂犯罪中增设资格刑
正如有的学者所言, “资格刑对于预防商业贿赂犯罪具有特殊作用。商业贿赂主体一旦被判处资格刑, 就意味着被暂时甚至永久逐出市场以及有关领域, 丧失继续实施商业贿赂犯罪的机会。”[ 5 ]对于很多市场竞争主体来说, 丧失了在市场中竞争的资格, 就相当于丧失了“生命”。市场主体进行商业贿赂的主要目的就是为了给自己争取到比别的竞争主体更多的优势, 在某种程度上限制其他竞争主体的准入。但是如果市场主体因为商业贿赂行为而失去了相关的资格, 无异于“搬起石头砸自己的脚”。那先前的商业贿赂行为也就失去了意义。所以市场竞争主体在进行商业贿赂之前就有可能会有所顾忌。故如果在刑法中对商业贿赂犯罪增设资格刑, 可以给有效制止商业贿赂犯罪又增加了一个行之有效的方法。
(六) 加强对商业贿赂关联犯罪的打击
《刑法修正案六》对洗钱罪的犯罪对象增加了贪污贿赂犯罪所得和产生的收益, 这在刑法的立法上是一个进步, 可以在一定程度上通过对商业贿赂关联犯罪的打击加强对商业贿赂犯罪打击。对其他商业贿赂关联犯罪的打击也应该有所加强, 例如对赌博罪, 因为行贿者有时会把赌博作为行贿的方式或者手段, 以貌似合理的方式把钱送到受贿者手里。所以在一定程度上对赌博的打击也就是对商业贿赂的制止。


四、商业贿赂犯罪的司法与执法问题
(一) 对商业贿赂举报者采取一定的奖励措施
对商业贿赂犯罪打击的同时, 也要注意对商业贿赂犯罪的举报者给与重奖, 所谓“重奖之下,必有勇夫”。人在某些情况下, 会受到利益的驱动而做一些事情, 虽然现实生活中有些人出于自身良知的考虑, 出于维护社会公平正义的考虑, 也有可能去举报商业贿赂这样的行为。但是, 在大多数情况下, 一般人对于这类情况还会抱着“事不关己,高高挂起”的态度。在国外, 有很多自己企业的员工揭发本企业内商业受贿的黑幕, 在某种程度上就是奖励机制在起作用。而在中国, 这种揭发的举动相对就有限的多。企业自己举报的从轻处罚, 被别人举报或者被执法机关查出的, 严厉处罚。同时, 对举报商业贿赂的单位和个人, 则给予重奖。这样的做法一旦实施, 也不失为一种有效机制。
(二) 合理配置司法资源
这主要是针对商业贿赂中的行贿行为和受贿行为双方面的配置来说的。我们一方面要强调对受贿行为的打击, 一方面也不能疏忽了对行贿行为的打击。正所谓要“两手抓, 两手都要硬”。两者要并驾齐驱才能收到好的效果。在立法上对于行贿行为给与充分的重视之后, 司法和执法部门也要给与足够的关注。这样, 才能使商业贿赂的“源”和“流”都能被及时切断。


五、结语
中国的市场经济处在不断成长的过程中, 在一定时期内会伴随着一些不健康的行为。但是中国的司法对类似于商业贿赂的行为绝对不能小觑, 因为它的作用可能是潜在和长远的。因此, 只有商业贿赂犯罪方面的立法、司法、执法体系不断完善, 才能让市场主体在真正的市场规则下健康合理有序的运行。
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参考文献
[ 1 ] 王振川1关于治理商业贿赂的若干问题[ J ].中国法学, 2006 (4) : 103.
[ 2 ] 刘远1略论商业贿赂犯罪要件之立法[ J ].法学论坛, 2006 (5) .
[ 3 ] 黄渝景1论对商业贿赂犯罪的刑罚配置[ J ].政治与法律, 2006 (5) : 18.
[ 4 ] 张明楷1商业贿赂、回扣及相关条款的法律性质[ J ].中国人民公安大学学报, 2006 (4) : .50.
[ 5 ] 赵秉志1国际社会惩治商业贿赂犯罪的立法经验及借鉴[ J ] .华东政法学院学报, 2001 (1) : 24.

作者单位：吉林公安高等专科学校
文章来源：《中国人民公安大学学报(社会科学版)2007年第6期总第130期
孙秀娟