2005年5月德普案经由媒体曝光。美国司法部提供的报告显示，外资企业天津德普诊断产品有限公司，从1991年到2002年期间，向中国国有医院医生行贿162.3万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买DPC公司的产品，德普公司从中赚取了200万美元。这家企业最后被美国相关机构以违反“反商业贿赂法”为由，处以479万美元巨额罚金。该案引起了我国社会对商业贿赂问题的广泛关注。当前，商业贿赂普遍存在于各行业，已形成一种“潜规则”，成为经济生活中的一个突出问题，严重危害社会经济同时加剧腐败等丑恶现象。本文主要从刑事角度界定商业贿赂犯罪的内涵外延，对商业贿赂犯罪进行分类并分析其危害性，进而提出相关刑事政策。

一、商业贿赂犯罪的界定

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条规定：“经营者不得违反《反不正当竞争法》第8条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。”“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”从行政法角度看，在商业活动中，市场主体为了销售或购买商品、提供或接受服务，违反国家规定索取、收受或者给予对方财物或者非财产性利益，均属于商业贿赂行为。

但是刑法典没有专门规定发生在商业领域的贿赂如何定罪，商业贿赂罪不是独立罪名。所以，首先需要厘清“商业贿赂犯罪”在现行刑法中对应的到底是哪些犯罪。现行刑法关于贿赂犯罪的规定见于第三章和第八章，分为两类：第一类是非国家工作人员的贿赂犯罪，即刑法第163条、164条规定之罪；第二类是国家工作人员及单位贿赂犯罪，即第385条到393条规定之罪。商业贿赂犯罪与刑法中两类贿赂犯罪呈现交叉关系。

首先，商业贿赂犯罪与刑法第163条、164条规定之罪呈现交叉关系。《刑法修正案（六）》将第163条、164条犯罪主体范围从“公司、企业工作人员”扩大到“公司、企业、其他单位工作人员”。这类主体尤其是公司、企业的工作人员的行贿受贿行为，多数情况下发生在商业活动中，这部分犯罪无疑属于商业贿赂犯罪。但是此类人员实施的贿赂行为也可能不是发生在商业活动过程中，因此不属于商业贿赂犯罪。所以，第163条、第164条规定之罪，一部分属于商业贿赂犯罪，一部分不属于商业贿赂犯罪。

其次，商业贿赂犯罪与刑法第385条到393条规定之罪呈现交叉关系。国家工作人员及单位实施的贿赂行为，有的发生在非商业领域，有的发生在商业领域，发生在非商业领域时不属于商业贿赂犯罪，发生在商业活动过程中时就属于商业贿赂犯罪范畴。

综上，商业贿赂犯罪包括一部分非国家工作人员贿赂犯罪，以及一部分国家工作人员及单位贿赂犯罪。具体而言，商业贿赂犯罪散见于《刑法》第163条规定的公司、企业、其他单位人员受贿罪，第164条规定的对公司、企业、其他单位人员行贿罪，第184条规定的金融机构工作人员受贿罪，第385至393条规定的受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪。而只有上述犯罪发生在商业活动领域时才属于商业贿赂犯罪的范围。

二、商业贿赂犯罪的共性与个性

根据贿赂犯罪主体不同，商业贿赂犯罪在刑法中体现为涉及国家工作人员及单位的商业贿赂犯罪（下文简称之为公务商业贿赂犯罪），以及涉及非国家工作人员的商业贿赂犯罪（下文称之为非公务商业贿赂犯罪）两类。这两类犯罪既有共性亦有个性。

（一）两类商业贿赂犯罪具有严重危害社会经济的共性

市场的公平竞争秩序是商业贿赂犯罪必然侵犯的客体，无论是哪一类商业贿赂犯罪，都必然打破市场的公平竞争秩序，侵害其他市场主体的公平竞争权利。在商业贿赂活动当中，不管受贿方是国有单位或其工作人员还是非国有单位人员，受贿与行贿双方的经济利益不会必然受到侵害，但是市场公平竞争秩序必然遭受损害。例如，行贿方为了销售自己并非质次的商品，给予受贿方回扣，以此换取以正常市场价格将商品销售给受贿方的优势地位，受贿方接受贿赂，在同等价格条件下优先购买行贿方的商品。此时，行贿方在正常价格基础上给予对方贿赂最终达到了促使交易成功的目的，其经济利益没有遭受到损害。同时，对受贿方而言，无论受贿方是单位还是单位中的个人，因为购买价格表面是公平的市场价格，单位的经济利益不会因此受到损害。在这种情形下经济利益遭受侵害的是守法的诚实经营者。一旦受贿方接受行贿方的贿赂、为行贿方打开不正当竞争之门，不实施贿赂行为的竞争者自然被排挤到竞争门槛外，不再具有与贿赂者平等的竞争地位，丧失了开展商业活动、获取经济利益的机会。

一旦贿赂破坏了公平竞争机制，使行贿者处于优势地位，合法竞争者处于劣势地位，就会造成恶性循环，广大竞争者不会追求提高商品和服务水平来提高竞争力，因为这种竞争无法使他们获取优势地位，他们会争相通过贿赂来竞争商业机会，市场竞争会进入无序状态。商业贿赂加大了市场主体的交易成本，在造成社会财富的巨大浪费的同时，这部分成本最终通常又会由消费者来埋单。更何况大多数情况下，贿赂的存在导致的是高于正常价格的金额和低于正常品质的商品服务之间的交易。此时不仅价格虚高，提供的产品和服务的质量不能得到保障，当事人单位的经济利益也会被侵害。长此以往，社会经济会遭受破坏性影响，同时诚信的公序良俗也被极大破坏。

（二）两类商业贿赂犯罪侵害的客体和危害性存在个性差异

公务商业贿赂犯罪，除了必然对市场公平竞争秩序造成损害之外，同时侵蚀国有单位的管理秩序，国家工作人员职务的廉洁性。国有单位或其工作人员掌握的职权是一种公权力，涉及的范围广、利益大，相对于某个私营单位或者个人享有的权利能够对社会产生更大影响。对掌握这种权力的国有单位及工作人员应该提出更严格要求，在行使公权力时必须恪尽职守、廉洁奉公，如果他们因为贿赂而利用其行使公权力的机会，实施违背职务廉洁性的行为，会在更加广泛的范围内，对社会造成更大的危害。从实践看，公务人员贿赂犯罪常常发生在商业活动领域，他们利用自己掌握的公权力索贿受贿，比非国家工作人员实施的商业贿赂犯罪造成的损害往往更大，波及面更广，社会影响也更恶劣。

三、综合治理的刑事政策

（一）采用综合治理的刑事政策的理由

商业贿赂的产生有诸多原因，最根本的原因就是市场没有真正形成。由于公权力对经济生活有强大的干预能力，市场主体为了在商业活动中争取优势地位，用钱财与权力做交易也就不足为奇。中国社会也是一个关系社会，几千年来深植在人心中的“人情”观念使人际间的亲疏关系成为潜在的行为规则，法治观念却不能深入人心。具体到商业活动领域，有的市场资源也可能是按照人情来分配的，有良好人际关系的市场主体也许不用支付贿赂就可以寻求到好的商业机会，而没有良好人际关系的主体为了寻求商业机会力图建立人脉关系时，自然把金钱当成一块敲门砖。这样一来，商界对商业贿赂现象不是形成一种舆论谴责的合力，反而将商业贿赂视为一种潜规则。如果拥有合理的市场资源配置体制，在规范公平的竞争环境下杜绝或者极大排除权力和人情的干扰，市场主体为了谋取最大利益只能考虑把成本控制在最合理状态，这样就不可能出现主体愿意实施贿赂，增大经营成本最终将导致主体在市场竞争中被淘汰的行为。同时，在法制层面，商业贿赂法制不健全也是原因之一。行政法与刑法没有形成统一、协调的体系，法律的漏洞和执法、司法的局限性客观上也放纵了商业贿赂行为。治理商业贿赂是一个系统工程，只有进行全方位治理，同时完善相关立法，才有可能真正逐渐消除商业贿赂。

（二）综合治理的刑事政策

对商业贿赂进行综合治理，需要营造一个不利于商业贿赂生长的社会环境，从根本上要完善市场机制。首先应当变革公权力对经济的干预模式，排除公权力对经济生活的不当介入，使之没有和商业利益进行交换的机会，真正确立按市场分配资源的机制。在这种情况下，其他市场主体意识到没有公权力的介入、各主体能够公平竞争，也不会使用商业贿赂去与权钱交易带来的优势竞争地位抗衡。所以排除公权力的干扰是使市场机制能够形成的核心问题。这是长期艰巨的系统工程。其次开展法制宣传，逐步树立和商业道德观，对商业贿赂建立大众和媒体的舆论监督。

完善法制也是综合治理的一个方面。基于刑法的谦抑性，不应该扩大犯罪圈，将所有的商业贿赂都作为打击对象，对大量的不构成犯罪的商业贿赂违法现象，应当主要依靠行政法律手段来解决。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》属于部门规章，立法层级较低，而《反不正当竞争法》关于商业贿赂的规定比较简单，不足以规范现实中各种商业贿赂行为。

1.行政法规定的法律责任不完善，不足以惩罚商业贿赂违法行为。对商业贿赂的行政处罚包括没收违法所得和行政罚款两类。罚款数额最高不超过20万元，数额偏低，相对于商业贿赂获取的重大利益而言微不足道，无法遏制商业贿赂者的违法行为；行业行政法规大多数未规定取消市场主体从事商业活动资格这一行政处罚方法。为有效打击商业贿赂，根据违法行为的不同情节，增加吊销营业执照等行政处罚方式，对严重的商业贿赂行为处以高额罚款。

2.行政执法机关对商业贿赂行为进行查处的手段有限，不能有效打击商业贿赂。商业贿赂的受贿方与行贿方各得其利，往往形成攻守同盟，除非商业贿赂的一方主动交代，商业贿赂调查很难展开。现行《反不正当竞争法》没有赋予行政机关查封、搜集、扣押有关证据的权力，行为人拒不接受检查、不提供有关证据，行政机关很难掌握相关证据。因此，行政法应当扩大工商行政管理部门搜集、查封、扣押有关证据的权力。

3.《反不正当竞争法》虽然赋予工商部门查处商业贿赂的行政执法主体地位，但该法第三条确立了“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”的管辖原则，所以不仅工商行政管理机关有权查处商业贿赂行为，其他一些行业监管部门也有管辖权。这导致商业贿赂的行政执法主体不一，管辖的积极冲突和消极冲突大量增加，成为查处商业贿赂犯罪的不利因素之一。建议由工商行政管理机关作为商业贿赂案件的查办机关，其他行政机关发现的商业贿赂案件均移送工商行政管理机关，工商部门在查清案件事实后给予行政处罚或移送司法机关。

4.行政执法过程中的不规范。

四、分而治之：宽严相济的刑事政策扩大商业贿赂犯罪并不意味着要扩大犯罪圈。首先，刑法中现有的罪名“行贿罪”、“受贿罪”、“介绍贿赂罪”、“非国家工作人员受贿罪”和“对非国家工作人员行贿罪”等已经可以涵盖商业贿赂犯罪行为，打击商业贿赂并非无刑法可依，即使现有刑法存在漏洞可以通过调整个罪的罪状来修正。其次，笔者认为，对公务商业贿赂犯罪和非公务商业贿赂犯罪，应当采取“分而治之，宽严相济”的刑事政策分别对待，对公务商业贿赂犯罪应当严格立法，将其作为刑法打击的重点，对非公务商业贿赂犯罪依现行刑法进行打击，不能一律作犯罪化处理。对重点领域内的商业贿赂犯罪，重点打击。

（一）“分而治之，宽严相济”的理由

对两类商业贿赂犯罪分别对待的理由是：

1.两类犯罪危害性不同。如前所述，从侵害客体上看，公务商业贿赂的危害性大于非公务商业贿赂犯罪的危害性，而且实际发生的商业贿赂大案要案也常常发生在公务领域。所以在确定刑事政策时，对待两类商业贿赂犯罪应当采取不同的态度，重点打击公务商业贿赂犯罪。

2.司法资源有限。在司法部门的人力、财力都有限的情况下，将每一个商业贿赂行为入罪并不是明智的做法。不难想像，工商行政管理部门作为专门的行政机关来处理商业贿赂违法尚且应接不暇，何况还肩负刑事案件侦查、起诉职责的检察机关和公安机关？而且，经验表明：除危害国家安全罪外，经济犯罪是最消耗国家司法力量的犯罪，但是实际收效甚微。[①] 如果刑事政策制定者忽略司法资源有限的实际情况，一味追求对所有商业贿赂进行全方位打击，最后的结果将是因为司法机关没有能力处理大量的商业贿赂案件而使实际上政策还是不能真正得到执行。与其制定政策以后不能够完全得到施行出现打击商业贿赂犯罪“雷声大雨点小”的情况，不如在制定政策时就充分考虑实际情况，抓住打击重点，使司法部门有精力集中在某类重点案件上，杀一儆百。而这个重点打击的类别就应该是危害性和影响力都更大的公务商业贿赂犯罪。

3.心理基础。刑事政策的制定应当考虑的一个因素是当前的民众心理基础，顺应民意的刑事政策能够得到良好的施行，不具备民意基础的刑事政策就算强制推行也只能差强人意。从严治吏是刑法一贯坚持的精神，民众对手握国家公权力的公务人员的腐败行为最不能容忍，而对非公务的商业贿赂犯罪的容忍度要远远大于公务商业贿赂犯罪。如果不把打击重点放在民众最不能容忍的公务贿赂大案要案上，容易使犯罪人产生“窃钩者诛，窃国者为诸侯”的感慨。

（二）对公务商业贿赂犯罪的刑事政策

对公务商业贿赂犯罪应当严密法网，重点打击。在刑事政策上看，立法应当放宽贿赂犯罪的构成要件，降低构成犯罪的标准，以确保对此类犯罪的重点打击。建议立法应当做出以下完善。

1.扩大贿赂内涵。我国刑法规定的贿赂局限于财物，实践中倾向于将财物扩大解释为财产性利益，但是不能包括非财产性利益。但是贿赂的形式很多，比如为受贿方提供性服务，这种非财产性利益和财产性利益一样，都是在受贿者需求的利益和他拥有的权力之间做交易，两者的危害性在本质上没有区别，都侵犯了职务的廉洁性。《联合国反腐败公约》就将贿赂犯罪的对象规定为“不正当好处”，包括财物以及财物以外的其他利益。我国刑法也应扩大贿赂内涵，将贿赂的内容界定为“财物或者其他利益。”

2.取消行贿犯罪中“为谋取不正当利益”中“不正当”的限制。我国刑法有关行贿犯罪的规定中均要求具备“为谋取不正当利益”的主观要件，但何谓不正当在实践中难以界定，而且无论是谋取不正当利益还是正当利益，都侵犯了职务的廉洁性。因此建议取消行贿犯罪中谋取不正当利益要件中“不正当”的限制，只要行为人为谋取利益而给予有关公职人员或单位好处，达到犯罪程度的就应作为行贿犯罪。

3.增加行贿的实行行为。依据我国刑法规定，给予他人财物的才是行贿行为。《联合国反腐败公约》规定，直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为，都是犯罪行为，体现出打击行贿行为的严厉性。我国刑法有必要将“许诺给予”和“提议给予”纳入行贿的实行行为。

4.应增设外国公职人员的商业受贿罪。公约规定了贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员受贿罪，规定“外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件”的构成犯罪。我国应当增设这个规定。

5.加强财产刑的适用力度。财产刑针对贪利型的贿赂犯罪而言具有很强的惩罚性，通过适用罚金刑和没收财产刑，使本想通过贿赂获利的犯罪分子不仅不能获利而且遭受经济损失，能够有效遏制贿赂犯罪动机。但是现有刑法框架下财产刑作用不突出。针对贿赂罪的刑罚配置，个人受贿只有数额在五万元以上的可以并处没收财产，情节特别严重的并处没收财产，并没有罚金刑的配置。个人受贿数额不满五万元的，既没有配置罚金刑也没有配置没收财产刑。同时对行贿犯罪的，只有情节特别严重的，才可以并处没收财产。对单位行贿罪，以及介绍贿赂罪，都没有配置财产刑。笔者建议，由于公务贿赂犯罪中可能存在商业贿赂，所以贿赂犯罪的各种量刑幅度中都应当配置财产刑，重罪配置可以选择没收财产与罚金，轻罪配置可以选择罚金刑。这样的刑罚设置适用于各种目的的贿赂犯罪的需要，出于贪利动机实施的商业贿赂犯罪，可适用财产刑。

（三）对非公务商业贿赂犯罪的刑事政策

前面已经论述，由于非公务贿赂犯罪的危害性、司法资源有限性以及公民对此类犯罪的容忍度，对非公务商业贿赂犯罪应当采取“依法治理”而非“重点打击”的态度，不能一味从重。《刑法修正案（六）》已经把163条的主体、164条的对象扩大到了“公司、企业、其他单位的人员”，符合打击非公务商业贿赂犯罪的实际需要。在我国刑法中，除了主体不同，公务贿赂犯罪与非公务贿赂犯罪的构成几乎没有区别，这与联合国反腐败公约中体现的非公务犯罪成立的条件应该比公务贿赂犯罪更加严格的精神存在出入。笔者认为，从严治吏是我国刑法坚持的思想，从严打击公务商业贿赂犯罪得到民众的认同，但是对非公务人员似乎不应该提出与对公务人员同样严格的要求。例如，日本刑法理论及司法判例对公务员贿赂犯罪中贿赂的理解是：贿赂并不限于财物，包含能满足人的需要或者欲望的一切利益，而就商业贿赂而言，贿赂的范围则狭窄得多，议会在商法中将贿赂的范围限制为财产利益而不涵盖非财产利益。日本刑法典中规定的单纯受贿罪不要求接受请托就能够成立，而商法中规定的商业贿赂犯罪要求成立犯罪必须是接受不正当请托。[②] 这说明日本对两类贿赂犯罪采取区别对待的态度，对非公务贿赂犯罪采取较为宽容的态度。基于前述原因，我国也不宜放宽非公务商业贿赂的门槛，将之与公务商业贿赂犯罪作一致的处理，将大量的非公务商业贿赂行为入罪。在处理非公务商业贿赂犯罪时，应当注意正确划分犯罪与违法的界限。行政法认为是商业贿赂行为的，不一定就构成商业贿赂犯罪。如《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第2条解释“用财物或者其他手段”贿赂对方的是商业贿赂，这里“其他手段”包括给付财物以外的其他利益的手段。但是要追究刑事责任的，只有给对方财物的才可以构成。《反不正当竞争法》第8条规定“在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论”，而刑法规定只有“为谋取不正当利益”给予回扣的才构成犯罪。所以，在处理具体案件时，要严格区分行政违法与刑事犯罪的界限。

除此之外，刑法对于打击非公务商业贿赂犯罪的确存在漏洞。例如现行刑法第163条规定的非公务商业贿赂犯罪的主体只能是自然人，但是实践中，确实存在非国有单位在商业活动中受贿的情形，这种情况与自然人犯罪相比，对市场公平秩序的危害并无二致，而且刑法164条第2款规定“单位”可成为行贿罪的主体，刑法第387条规定单位也可成为受贿罪的主体，所以刑法第163条不规定单位成为主体没有足够理由，疑为立法疏漏，笔者建议增加单位成为刑法第163条规定之罪的主体。

（四）对特定领域商业贿赂犯罪重点打击

1.重点打击领域商业贿赂在各个行业蔓延，刑法不可能对每个领域给予同等打击力度，只能对会影响重大公众利益领域内的商业贿赂犯罪着重打击，如工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等商业贿赂频繁发生的领域，以及银行信贷、证券期货、商业保险、出版发行、体育、电信、电力、质检、环保等领域。这些领域内的商业贿赂现象极其严重[③]，会产生巨大的社会危害性，情节极其严重，直接涉及到广大公众的利益。例如工程建设中存在的商业贿赂犯罪，贿赂的费用自然会转嫁给购房消费者，同时因贿赂原因工程质量可能存在缺陷，对于公众购买住房这一重大利益产生直接影响；又如医药购销中的商业贿赂犯罪，药品的高额回扣最终会转嫁给患者，出现患者看不起病吃不起药的情况，同时对医疗保障体系造成很大的负面冲击。所以刑事政策应当确立对这些重点领域中的商业贿赂犯罪进行重点打击。

2.对重点打击犯罪程序上的改进根据我国现行法律，检察、公安、工商等众多行政管理部门都对商业贿赂有管辖权，行政执法与刑事司法之间难以有效衔接。如前所建议，商业贿赂违法行为首先统一由工商部门管辖立案，工商部门拥有完整的查处商业贿赂违法行为的权力。当工商部门确定商业贿赂行为已经构成犯罪，属于国家工作人员贿赂的由工商行政管理部门移交检察机关管辖，属于公司、企业、其他单位人员贿赂的由工商行政管理部门移交公安机关管辖。这样可以理顺商业贿赂的查处程序，避免多头管辖或者无人管辖的局面出现。当然，这个过程需要依靠行政机关与司法机关之间的协调配合，各尽其责，才能有效查处商业贿赂犯罪。

由于商业贿赂犯罪具有隐蔽性，行贿受贿双方沆瀣一气互相包庇，案件查处取证很困难，此时知情人提供线索就尤为重要。因此，第一可以考虑采用污点证人制度。参与犯罪的污点证人是对犯罪真实情况最了解的知情人，免除污点证人的刑事责任可以促使一部分犯罪人主动交代犯罪事实，这对于瓦解贿赂犯罪的防线、侦破案件具有决定性的意义，从而加强法律对商业贿赂犯罪的打击力度。第二可以考虑加强举报制度。查处商业贿赂案件，主要依赖知情人举报。但一来对举报人没有激励措施使得有的知情人不愿意举报，二来对举报人没有强大的保护措施使得有的知情人由于担心遭受报复而不敢举报。如果加强对举报人的保护和激励，相信对于促使知情人士提供犯罪线索、提高破案率、震慑犯罪分子都有积极作用。另外，在难以证明时对商业贿赂犯罪嫌疑人可以考虑采取举证责任倒置，要求其说明财产来源，减轻公诉机关的证明责任，这在严厉打击商业贿赂犯罪的背景下也不失为权宜之计。在严厉打击商业贿赂犯罪的刑事政策下，必要时侦查机关可以考虑采用特殊侦查手段，加大对犯罪的打击力度。
 
【作者简介】
谢望原，中国人民大学法学院教授、博士生导师，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任，中国法学会犯罪学研究会社会学专业委员会常务理事，广州市司法局咨询委员。


【注释】
[①]参见储槐植：“市场经济与刑法”，载《中外法学》1993年第3期。
[②]参见陈家林：“日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示”，载《山东警察学院学报》2006年第3期。
[③]例如2006年监察等部门共查处医药购销领域商业贿赂案件2535起，涉及金额人民币6.06亿元。