一、引言—— 商业贿赂行为的起因
　 商业贿赂已成为社会关注的重要问题之一，这种行为的盛行有其深层的经济原因，是市场经济发展中难以避免的现象。现代社会是商业化社会，商业活动繁荣，特别是在经济全球化快速发展的背景下，商业竞争异常激烈，经营者为了争夺商业资源，获取商机或高额利润，往往不惜一切手段甚至采用贿赂等不正当交易行为。从经济生活看，目前商业贿赂滋生蔓延，已成为商业交易包括贸易、服务和投资等经济生活和社会发展的突出问题，严重破坏了公平竞争的市场秩序，侵害了消费者利益，增加了市场交易成本，影响了其他企业的竞争力乃至我国对外的国际形象，甚至演变成滋生腐败行为和经济犯罪的温床。依法采取有力措施，坚决有效地防治商业贿赂行为，对于规范市场秩序，健全社会信用体系，维护公平竞争规则和完善社会主义市场经济体制，推动廉政建设和反腐败斗争深入开展以及构建社会主义和谐社会，都具有极其重要的现实意义。笔者赞同反商业贿赂必须建立在法治的基础之上，若将其纳入刑法规制的范围，必须受现代刑事政策的制约；同时商业贿赂作为一个社会问题，最终的解决还需要社会力量的全面参与。

二、刑事政策视野下商业贿赂行为的入罪研究

根据我国刑法理论的通说，判断某种行为是否构成犯罪，取决于该行为是否具有刑事违法性，即是否能在现行刑法的明文规定下对行为进行规制。如果缺少这一要件，即使社会危害极其严重，刑法对其也束手无策。解决刑事违法性问题，即是如何将其入罪的问题，该问题关涉的角度也是方方面面的，本文仅从刑事政策的角度对该问题进行分析探讨。

（一）现代刑事政策之本义

面对社会转型时期的新型犯罪问题的压力，预防并控制犯罪成为国家、社会、公众的共同心声，理性地对待犯罪，客观地评价刑法，选择公正有效且最具经济效益的刑事政策日益成为和谐社会刑事法治建设的重大课题。随着犯罪学和刑事政策学研究的深入，人们逐渐认识到现代刑事政策的选择应建立在对犯罪原因的科学分析和对刑罚的理性认识的基础上：犯罪是多种因素综合作用的产物，在犯罪存在的社会机理、个体原因消灭之前，犯罪以其客观必然性和合理性与社会相伴而行，因而犯罪只可能被控制在为社会所能容忍的限度内；刑罚目前虽然是应对犯罪的主要手段，但不是唯一手段，从而摆脱了古典刑事政策理念中的那种圜宥于刑法或刑罚这样一个小圈子去思考犯罪的应对之策，把解决犯罪问题的全部希望寄托于唯一的刑事惩罚的弊端。现代刑事政策不再把刑罚视为最为有效的或唯一的犯罪防治之策，而是要求跳出刑法或刑罚之外，另寻一种比单一的刑罚报应或刑罚威慑更为有效的科学的预防犯罪之策。着眼于预防、强调科学、不惟刑罚是现代科学的刑事政策的基本特点。[1]从这个意义上讲，惩治犯罪一方面所凭借的是国家制定的关于社会公共事务的方针、政策、法律法规及作为国家机器的司法监管等，具有国家强制力和最后保障性的刑法无疑是其中的一项重要组成部分。另一方面则依靠除国家强制力外的其他一切能制约犯罪产生与防控的社会力量来实现，如发挥经济政策、科学文化政策等公共政策中可防控犯罪的因素的力量。两者相互结合并力求影响力的相对平衡才能呈现出防控犯罪的多元化趋势。

据此，笔者认为，经济犯罪是一种社会现象、社会问题，其隐蔽性的特征表明严刑峻罚并不是打击和预防经济犯罪的最好和最有效的手段，故不能只寄希望于刑罚来减少和消除犯罪。刑罚的效果不在于其严厉性而在于其及时性和不可避免性。因而在对待商业贿赂问题上，应采取“宽严相济”的刑事政策。简言之，一方面，倾向于“规制缓和”，在一定条件下赦免“原罪”，强调惩治违法犯罪要注意违法的具体原因与情况，采取适当宽缓的刑事政策[2]；另一方面，当商业贿赂行为的社会危害性达到了必须受到刑事制裁的严重程度时，才能对其进行严厉的刑事制裁，故刑罚主要打击严重违法犯罪行为。

（二）国家管理政策中的刑法规制

刑事政策的选择在立法上的表现主要是行为的入罪与出罪，面对日益猖獗的商业贿赂现象，全国上下几乎异口同声的要将其犯罪化，本文认为，将其犯罪化确有必要，但必须考量刑事政策中的两个基本问题：

1.犯罪化的依据——社会危害性

在刑事政策理论上，国家将某种行为予以犯罪化并予以刑事处罚的依据，是以该行为具有严重的社会危害性为前提。勿庸置疑，商业贿赂行为破坏了公平的市场交易秩序，滋生了贪污、贿赂等经济犯罪的温床，对国家、社会、消费者个人的利益的严重损害是显而易见的，但这里的社会危害是否就是刑法所能评价的社会危害性，其中存在一个关于社会危害性的判断问题。

不可否认，犯罪具有时空性的特点，在某一时代、某一社会，都有这一时代、这一社会特定的犯罪，超越了特定的时代地域界限，某种犯罪就可能不再是犯罪行为了。在市场经济建设初期，原为计划经济深恶痛绝的许多“投机倒把”行为演变成了市场经济的内容之一，不再是有害于国家和社会的犯罪行为而是有益于社会经济发展，受国家的法律政策的承认、鼓励和保护的经济行为了。行为还是那个行为，结果却不是那个结果了，行为的性质发生了天翻地覆的变化，这便是经济犯罪的社会危害性评价标准的现实转化。商业贿赂行为是典型的经济犯罪，也是一种法定犯，带有立法者的主观意志色彩。这其中也有一种政治哲学思想在发挥作用：“中国历来对积极的国家观情有独钟，在刑法领域历来强调国家的积极作用，积极的国家观的确确立了人类的一种理想：只要国家努力，就可以设计出完美的刑事法律制度，使社会局面风平浪静。虽说是带有一些浪漫色彩，但本也无可非议。然而，将其作为一种社会实践理论，或许会产生一些负面作用——国家会潜意识地认为，为了追求正当、完整、合理的目的，便可以也应当采取自认为有效的一切手段，可以进行大胆的刑事司法社会实践，”[3] 无形中形成了一张严密的刑事法网。虽我们一直倡导“严而不厉”的刑事政策，虽法网严密能够全面规范社会行为，但对于经济犯罪来讲，随着市场经济自身调节作用的发挥和国家经济政策的介入，正当竞争行为与不正当竞争行为在市场运行下的磨合，不仅对于正当竞争者，而且对于不正当竞争者而言，商业贿赂都会加大双方的经营成本与法律风险，市场经济本身对经济行为的历练，是不容忽视的力量。法网过于密集，对市场经济行为约束过于严格，必然会与市场经济的竞争性、自身调节性产生摩擦，影响市场经济运行规律，打击经济主体的积极性和创造性，不利于社会经济的发展。因此在判断商业贿赂行为的社会危害性上，一定要三思而后行。

2.犯罪化的原则——刑法的谦抑性

要把某种行为犯罪化，运用刑法的手段来解决社会问题，必须具备两个条件：危害行为必须具有严重的社会危害性，对危害行为的刑罚具有不可避免性。后一条件，则强调了行为入罪时必须考虑刑法的谦抑性原则。

虽理论界对何为刑法的谦抑性的解释众说纷纭，但归各学说要点，其基本内涵是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚而用其他刑罚代替措施，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。[4] 在此问题上，笔者赞同有学者对行为入罪的必要条件的分析：第一，行为具有严重社会危害性并且为社会绝大多数人不能容忍并主张以刑法规制；第二，其他制裁力量不足以抑制这种行为，只有动用刑法才能充分保护合法利益；第三，运用刑罚不会导致禁止对社会有利的行为及使公民的自由受到很大的限制；第四，对这种行为刑法能够进行客观的认定和公平的处理；第五，动用刑罚会有预防或抑制该行为的效果。[5] 有鉴于此，对具有严重的社会危害性的行为，刑法的谦抑性要求应首先考虑运用民事的、行政的手段或刑罚代替措施，只有在这些手段和措施不能及时有效的控制不良行为时，才能运用刑法手段，在刑事立法上将其犯罪化，纳入到犯罪圈中。

经济学原理讲到，在市场经济条件下，每一个市场主体在追求自身利益的同时也带来了全社会的繁荣与发展，因此在反商业贿赂中，决不能打击市场主体对自身利益的追求。我们要取消的是破坏商业环境诚信秩序的行为，对合法商业行为和商业贿赂行为的社会危害性的评价应当慎重，否则在入罪时有可能会对市场经济和经济主体带来不良影响，故不宜草率入罪；其二，有些商业贿赂行为在相关的经济法律法规中已做出了民事的、行政的制裁，从经济法规与刑法对保障社会利益的递进关系看，应首先考虑适用民事、行政制裁措施，并且对这些法律法规要加强执行的力度，做到有法必依、执法必严。只有在运用这些措施无效或不足以防控犯罪时，才有运用刑罚手段的必要。换句话讲，对于不同的犯罪，刑法应当有所作为、有所不为、有所多为、有所少为。[6]

三、结语 —— 重视商业贿赂行为的社会预防

商业贿赂入罪不仅是一个刑法问题，首先还是一个经济问题、一个严峻的社会问题。从当前看，商业贿赂之所以盛行，经营者已将商业贿赂视为一种“高效”的投资行为，是在对贿赂行为的成本与效益进行权衡后作出的选择，这也决定了在激烈的市场竞争中，任何制度上的缺陷，都容易为经营者刻意地加以利用。究其深层的原因，不仅有经济主体对市场经济之公平竞争理念的歪曲和对利益追求的投机心理，还有市场经济规则的不完善、相关制度设计的不合理。前者需要国家在遵循经济运行规律的基础上，对经济政策进行调整，后者要求从道德、伦理、人的心态等意识领域，对社会公众的公平竞争观念进行重构，树立良好的社会道德风尚，加强社会各部门对不良经济行为的防范。因此预防和遏制商业贿赂犯罪的有效措施，在严密商业贿赂犯罪的刑事法网的同时，更为关键的在于强调各项财经管理制度的加强和商业贿赂监管体制的完善，并辅以相应的行政制裁措施，减少外在环境对该行为的引诱与刺激。



参考文献

[1] 王牧、赵宝成：《“刑事政策”应当是什么？》，载《中国刑事法杂志》2006年第2期。


[2] 龙宗智：《经济犯罪防控与宽严相济刑事政策》，载《法学杂志》2006年第4期。


[3] 周光权：《刑法客观主义和主观主义的融合》，载《江苏社会科学》2003年第2期。


[4] 陈兴良：《刑法的价值构造》，法律出版社2004年版，第65页。


[5] 张明楷：《刑法的谦抑性》，载《法商研究》1995年第4期。


[6] 蔡道通：《犯罪与秩序—后现代理论视角的分析》，载《江苏社会科学》2003年第2期。

 江苏南通经济技术开发区人民法院  乔黎