被告人周明坤，男，1954年11月22日出生，土家族湖北省利川节人，大学文化，原系利川市汪营镇教育站站长，中共党员，利川市五届人大代表，家住本市都亭街道办事处公园路。因本案涉嫌受贿，利川市人民检察院于2000年7月 3日决定对其取保候审。

    被告人刘树清，男，1 949年7月3日出生，汉族，湖北省利川市人，中师文化，原系利川市汪营镇教育站勤工俭学专干，住本市都亭街道办事处解放路4l 3号。因本案涉嫌受贿，利川市人民检察院于2000年7月17日决定对其取保候审。

    案情摘要：

    利川市人民检察院指控称，被告人周明坤、刘树清于1997年至1999年在利川市汪营镇教育站工作期间，利用其主管和直接经办征订小学教材、教辅读物的职务之便，先后6次在利川市新华书店领取给予征订教材、教辅读物总额1一2％的回扣款31416.77元，不入单位财务账，二被告人商议后私分。被告人周明坤分得人民币15708.28元，被告人刘树清分得人民币15708.49元。

    控辩理由：

    公诉机关认为，被告人周明坤、刘树清身为国家工作人员，在经济往来活动中，收受手续费归个人所有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款之规定，构成受贿罪。

    二被告人及其辩护人辨称：二被告人不构成犯罪，其理由有三点：1、主观上无受贿故意。书店有明文通知，给个人的回扣奖励给经办人。二被告人在征订、发行书刊过程中，付出了一定劳力，给个人的回扣应由个人所得。2、客观上没有利用职务之便。征订发行书刊不是二被告人的职责。二被告人是为书店代发，无权决定征订、发行数目、种类，只是征订汇总工作。没有为利川市新华书店谋取不正当利益。新华书店获取的利益是合法的，销书利益本身是固定的，不是二被告人谋取的。3、所收受的是劳务费，不具有非法性、贿赂性，不违反国家法律规定，不需入单位财务帐。二被告人不是经营者，回扣、折让只能发生在经营者之间，他们是中间人，是履行的劳务行为，是第三人按劳领取的劳务报酬。因此其行为不构成受贿罪。

    裁判意见：

    合议庭有两种不同意见，第一种意见认为，二被告人的行为不构成受贿罪，理由是，第一，二被告人没有利用职务

     之便。征订、发行教材、教辅读物是新华书店的职责，不是二被告人的职责，二被告人只是代行书店征订、发行。第二，在主观上没有受贿的故意，在客观上没有利用职务之便，不存在为他人谋取不正当利益。二被告人不是暗中收取，一是书店明文通知，给个人的回扣奖励给具体经办人，二被告人是具体经办人；二是二被告人领取的款项出具了领条，部分领条还盖有公章，其领款单据入了书店单位帐，反不正当竞争法并没要求双方单位上帐，二被告人主观上认为书店返回单位的部分已全部入帐，奖励给个人的无需入单位帐。所收的费用是自己的劳动报酬，不具有非法性、贿赂性，二被告人属违纪行为，不构成受贿罪。

    第二种意见认为，二被告人的行为是受贿行为，已构成受贿罪，其理由是：1、被告人刘树清先后以单位或个人的名义在利川市新华书店领回回扣款后，依法应入本单位财务帐而不入账，经与被告人周明坤商议后进行了私分，私分后觉得不妥，便以单位开支生活费为由找其他发票冲抵此款做假帐，掩盖事实，说明二被告人对此款不属于个人所有是明知的，其非法占有的故意是明显的。2、根据利川市教育委员会下发的文件、利川市教育委员会和教育站与利川市新华书店签订的《关于中小学课本教材代发合同书》和《关于中小学课本行协议》的规定，全市中小学课本教材全部委托市教委代发，征订工作由各教育站专人负责办理征订手续。根据上述事实及证据，征订、发行教材工作是教育站的工作职责，是单位与单位之间的关系，并非是利川市新华书店与二被告人个人之间的关系。周明坤身为教育站站长，主管教育站的全面工作，且主管中小学教材、教辅读物征订工作；刘树清具体负责经办征订教材工作，二被告人所做的工作是自己的工作职责，均是一种职务行为，与利川市新华书店不是雇佣关系，不存在给二被告人支付劳动报酬。所领的款不是劳务费，是以劳务费、奖金等名义而给予的回扣。3、利川市新华书店获取利益是肯定的。利益的取得是否合法不影响认定受贿罪的性质。

    此案经本院审判委员会讨论，  同意合议庭第二种意见，按受贿罪定性，鉴于二被告人归案后如实陈述案情，退清全部赃款，根据二被告人犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款，第三百八十三条第一款(三)项，第三百八十六条，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第九十三条第二款之规定，  以受贿罪判处二被告人各有期徒刑一年，缓刑一年，

    定性要点：

    笔者认为，要弄清本案是否构成犯罪，关键要搞清以下几个问题：

    一、主观上有无受贿的故意

    受贿罪属于故意犯罪类型。受贿的故意是指行为人明知自己的受贿行为会对国家、社会和群众的利益产生危害结果，而希望这一结果发生，这是一种确定的故意，是构成受贿罪的必备条件。受贿行为人具有非法占有的故意，这种故意表现在行为人主观上明知是受贿的情况下去故意实施的心理状态，是受贿欲支配去实施受贿行为，这种主观上的认识因素主要表现在：1、对利用职务上的便利的明知，即明知收受贿赂是利用职务便利实施的，是以自己所担任的职务为便利条件的。2、对于财物性质明知，即明知所收受的财物应当入帐。3、  对为他人谋取利益的明知，即行为人认识到自己许诺或虽然没有明确允诺为他人谋取利益，但是在客观上是在为他人谋取利益。4、对受贿行为损害其职务行为廉洁性的明知，即行为人明知其行为的违法性质和危害后果而执意实施该行为。从以上四点结合本案分析，二被告人先后以单位或个人的名义从新华书店领回的回扣款，不记入单位财务帐，而是经秘密商议后暗中进行了私分，分后觉得不妥当，为了掩盖事实，便做假帐，其非法占有的故意十分明显。二被告人之所以要在明知的情况下去实施受贿犯罪行为，并不是没有认识到行为的犯罪性，而是主观上的受贿欲在起支配作用。因此，二被告人是明知故意而为之，存在主观上的故意。

    二、二被告人是否和利用职务上的便利

    利用职务上的便利是受贿罪的基本特征之一，是构成受贿罪的客观要件，是受贿罪各要件的核心。如果没有利用职务上的便利，则不能构成受贿罪。什么是“利用职务上的便利”?最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》第3条第2款明确规定：“受贿罪中'利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件”。在本案中，利川市教育委员会、利川市新华书店《关于中小学课本教材代发合同书》中明确规定，全市中小学课本教材全部委托市教委代发，征订工作由各教育站专人负责办理征订手续。利川市教委下发的利教字(1998)07号文件利川市教育书刊发行管理办法》中又规定，“报订，由各教育站[组)按年级、种类、科目审核汇总，填制汇总单一式二份报交市勤工俭学管理办公室。”利川市新华书店与教育站又签订了《教学用书征订发行协议》。根据上述事实及证据，征订、发行教材工作是教育站的工作职责，是单位与单位之间的关系，并非是利川市新华书店与二被告人个人之间的关系。周明坤身为教育站站长，主管教育站的全面工作，且主管中小学教材、教辅读物征订工作：刘树清具体负责经办征订教材工作，二被告人所做的工作是自己的工作职责，均是一种职务行为。很明显，二被告人从事的是一种具有公共管理性质的公共事务，是一种职 务行为或与职务有关的行为，而不是一种劳务活动或非职务行为，也不具备中介服务的性质或雇佣与被雇佣关系，不存在给付劳动报酬。”二被告人身为教育站工作人员，上与教育局签订有代发合同书，又据此与新华书店签订发行协议，在此基础上收受回扣，其收受回扣的行为与他们的职权或地位具有因果关系，应属利用了本人的职权和地位形成的便利条件。利川市新华书店获取利益是肯定的。从该店按销售总额返还一定比例的回扣就可以看出，对此书店没有亏损经营。再者，谋取利益是广义的，本案谋取利益有出版与销售让利利益、有市场大小利益、有付款及时加快流转等利益。利益的取得有合法的、有不正当的、有非法的，但暗给暗拿回扣行为对市场经济秩序的建立有很大的威胁性，必须予以坚决地打击，因此作出了凡暗给暗拿回扣便推定为谋取不正当利益的行为。

    三、如何理解刑法第385条第2款的含义

    《中华人民共和国刑法》第38 5条第2款明确规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”

    <一>正确理解“经济往来”的含义

    所谓经济往来即收受回扣、手续费的行为必须发生在经济合同的签订、履行或其他形式的经济活动以及各种对外经济活动中。经济活动包括生产、经营的各种活动，既包括国家经济管理活动，又包括国家工作人员参与的直接的经济交往活动。二被告人虽然不是经营者，但在组织教材的征订、购买等活动中，是以买方的身份与卖方签订合同、结算经费等经营活动，因此也不属于第三者或中间人，应属于国家工作人员直接参与的经济活动。

    <二>如何理解“违反国家法律规定”

    所谓违反国家规定是指违反全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规和行政措施、发布的决定和命令，以及各地制定的地方性法规。[3]我国从八十年代初期就开始制定禁止回扣、手续费的有关政策、法律法规和司法解释。如国务院1981年7月15日发布的《关于制止商品流通中不正之风的通知》中规定，一切社会主义企事业单位、经济单位之间的购销活动，一律禁止提取“回扣”。1988年1月22日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》明确规定，国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外帐暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”。

    <三>如何理解回扣、手续费的含义

     手续费是指因办理一定事务或付出一定劳动而收取的费用，就其本质而言是一种劳务报酬。刑法中所称的手续费，是指在经济活动中，单位或个人为了购买材料、推销产品或进行其他经济活动，而给予对方单位或个人作为报酬的财物，一般又称其为“奖励、”“介绍费”、“信息费、”“酬劳费、“辛苦费、”“好处费、”“活动费”等等。手续费本身无非法性可言，但一些犯罪分子往往借用手续费之名行受贿之实，故应认清其实质。

    对于回扣究竟属于何种性质一直存在争议，许多国家在立法时对回扣都加以限制，  我国《反不正当竞争法》和《刑法》对违反国家规定，在帐外暗中给付或收受回扣也明确禁止。什么是回扣?一般地讲，回扣是指在商品交易中，卖方从收取的价格中扣出一部分回送给买方或其委托代理人的财物。它具有五个特征，一是发生在商品流通过程中的买卖双方之间；  二是在形式上只能由卖方支付； 三是只能付给买方或买方委托代理人；四是回扣是买方支付的贷款的一部分的返还；五是回扣的实质是对销售利益的再分配。在了解回扣的性质时，还要注意回扣与其它费用的区别：

    1、回扣与佣金的区别。佣金是买卖双方或一方因居间人或经纪人为交易双方介绍或代买商品而向居间人或经纪人支付的一种劳务报酬。主要区别为：一是回扣只能由卖方支付，而佣金既可由卖方支付，也可由买方支付，还可以买卖双方共同支付；二是收受回扣的是买方或买方的经办人，买方的经办人从属于买方，不是独立的第三人。佣金的收受方是独立于买卖双方之外的第三人，一般称为中间人、居间人或经纪人，是独立的主体；三是佣金是居间人或经纪人因为交易双方介绍或代买代卖商品而获得的劳务报酬，且佣金的多少往往是以交易数额或为委托人谋取利益数额的百分比计算的，具有公正性，是正当合法的，回扣并不都是正当合法的，不正当竞争之回扣和贿赂回扣都是违法的；四是佣金能沟通产销、促进流通，有益于社会经济的发展，对国家和社会一般是有利的，而回扣具有两面性，既有积极的一面，又有消极的一面，不正当竞争之回扣和贿赂性回扣，不仅破坏正常的商品经济秩序，而且还会腐蚀人们的心灵，破坏廉政建设。

    2、回扣与折扣的区别。折扣是商品或劳务买卖业务中，由卖方给予买方价格上的优惠，是减价的一种表现形式。折扣的行为人主观上不具有不正当竞争的目的。与回扣相比，折扣是一种实质意义上的明码标价，只需按折扣价支付价款，无需再由卖方返还部分价款，在发票或其它凭证上也应明确记载折扣后的实际付款额。如果折扣是暗中进行的，没有将让利的情况如实反映到双方的帐目中，就应当视为回扣。

    3、回扣与奖金的区别。回扣是由外单位(一般为卖方)支付的。奖金一般是对本企业职工超额劳动的报酬或奖赏。

    4、回扣与劳务费的区别。所谓劳务，是指直接从事生产活动，而不是对国家或社会公共事务的管理活动。它不仅仅指劳动，还包括各种中介服务等。从事劳务的人员对所经手、使用或接触的财物事务，并不具有管理、支配、处置的权力。从事劳务活动中所得的报酬称为劳务费或叫劳务报酬。例如，科技人员在不侵犯国家或者单位的商业秘密、技术秘密的前提下，利用业余时间进行研究或其他与职务无关的工作，或者提供了合同约定以外的技术服务、劳务或信息，或者受雇于对方，对方按照有偿服务的原则利用该科技人员的劳动成果，并按照劳务支出的大小付给一定的劳务报酬，这种行为便属劳务活动而非职务行为，所收受的报酬则属于劳务付出者个人的合法收入。很明显，二被告人从事的是一种具有公共管理性质的公共事务，是一种职务行为或与职务有关的行为，是一种管理活动，是自己的工作职责，  而不是一种劳务活动或非职务行为，也不具备中介服务的性质或雇佣与被雇佣关系，不存在给付劳动报酬。因此，二被告人在代发教材中，新华书店即使以劳务费或奖金的名义给付所谓报酬，其实质仍然是经济活动中的一种回扣。

    那么，哪些回扣是违反国家法律规定的，哪些回扣是不违反国家法律规定的? 《反不正当竞争法》明确规定了回扣公开原则和回扣归公原则，凡“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，  以行贿论处，对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”廓清了对回扣问题的模糊认识，使治理回扣的混乱局面有了法律依据。[1]

    1、合法的回扣、手续费。包括在国际国内贸易中收受的财物，如实列入单位收入的；单位或个人为合法的经济活动提供信息，在不损害国家、集体利益的情况下获得的一些劳务报酬的，等等。

    2、违法的回扣、手续费。利用职务上的便利，违反国家规定，索取、收受回扣、手续费归个人所有，数额不大，情节轻微的：收受的回扣未按规定列入单位收入，而入单位“小金库”，以奖金等名义私分，数额不大的；在一切违法的经济活动中收受回扣、手续费尚未达到犯罪程度的。     3、构成犯罪的回扣、手续费。国家工作人员无论以何种名义，只要是利用了职务上的便利条件，违反国家法律规定，擅自收取回扣、手续费不入单位收入，归自己所有或共同私分，且数额较大的，均应按受贿罪论处。

    从以上分析不难看出，二被告人身为国家工作人员，他们与新华书店既不属于企业内部的从属关系，  又不存在雇佣与被雇佣关系，在与新华书店的经济往来中，违反国家法律规定，所收受的财物，当然不属于奖金或佣金之类。他们所办理的事务是根据上级单位规定的业务范围履行自己应尽的职责，所以，他们所收受的费用也不应是劳务费，因此其实质只能是回扣或手续费。即使二被告人在办理征订教材的过程中付出了一定的劳动，也不应由作为经营一方的新华书店为其支付报酬，而应由本单位或上级单位给予一定的奖励或报酬，同时不能用此款给付，否则亦是违法的。进一步讲，即使对方公开地、明确地表示此回扣款(或手续费)是付给二被告人的，未明确要求收受方上帐，其领款单据也已上了对方单位帐，也只能说明对方不构成行贿罪。按照《反不正当竞争法》和《刑法》的规定，回扣不归公，帐外暗中收受而归个人所有的，均以受贿论处。作为收受一方的二被告人无论是否出据领条或加盖公章，也无论是以什么名义收受，都无权暗中占有或私分，都必须如实交给单位入帐，否则即受贿。依照《刑法》第386条的规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。即依照贪污罪的规定进行处罚。本案二被告人身为国家工作人员，在经济往来活动中，利用其主管和直接经办征订发行教材和教辅读物之便，违反国家法律规定，暗中收受财物归个人所有，数额较大，以受贿罪论，追究其刑事责任是恰当的。

    参考书目：

    [1]《刑事审判疑难问题研究》范春明著

 作者：毛万松