所谓商业贿赂，是指在商业活动中，经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务，违反国家规定，给予对方单位或者个人财物，或者在商业活动中，一方利用职务上的便利，接受对方所送财物或者违反国家规定收受回扣、手续费的行为。[1]我国现行刑法在第三章第三节妨害对公司、企业管理秩序罪和第四节破坏金融管理秩序罪中对商业贿赂犯罪作了比较详细具体的规定，具体包括第一百六十三条规定的公司、企业人员受贿罪、第一百六十四条规定的对公司、企业人员行贿罪以及第一百八十四条规定的金融机构工作人员受贿依照一百六十三条定罪处罚的犯罪。这些规定形成了与刑法第八章的公务贿赂犯罪既相对应又相区别的商业贿赂犯罪体系，进一步完善了我国惩治贿赂犯罪的刑事立法。本文拟就我国刑法规定的商业贿赂犯罪所存在的若干问题作一探讨。

　　一、关于商业贿赂犯罪的主体问题。

　　商业贿赂犯罪罪名在我国最早是源于1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（该决定现已废止）第九条规定的商业受贿罪。该罪的设立是为了弥补我国公司法中有关刑事责任条款过于笼统而无法具体适用的不足，有效打击公司企业工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益从而收受贿赂的行为。正是基于此立法背景，《决定》规定的商业受贿罪的犯罪主体才仅限于公司、企业中不具备国家工作人身份的人员。而1997年新刑法典在吸收这一罪名时，对其主体范围也未作任何变动。从逻辑上而言，自然人犯罪主体可以划分为国家工作人员和非国家工作人员。而根据现行刑法关于受贿罪和公司、企业人员受贿罪的主体立法，这两个罪名的犯罪主体却并不能涵盖整个自然人主体，因为公司、企业工作人员并不能完全等同于非国家工作人员。非国家工作人员并不仅仅存在于公司企业中，其他一些单位或组织中也有不具备国家工作人员身份的人员，这些人员的受贿行为则成为刑法惩治的真空地带。

　　所以，刑法第一百六十三条规定的公司、企业人员受贿罪一旦脱离公司法这一特定背景，则显现出了其犯罪主体立法上的局限性。相比较而言，同样脱胎于《决定》的职务侵占罪和挪用资金罪在犯罪主体上的修改则体现了较强的前瞻性和包容性，新刑法典在吸收两个罪名时，将犯罪主体都扩展为公司、企业或者其他单位的人员，从而与主体为国家工作人员的贪污罪和挪用公款罪相互照应、配合，同时涵盖了所有的自然人主体。值得庆幸的是，我国刑法规定的商业贿赂犯罪主体存在的问题已得到立法部门的高度重视。今年6月29日公布施行的《刑法修正案（六）》第七条、第八条对刑法第一百六十三条及第一百六十四条进行了修改，将商业贿赂犯罪的主体从“公司、企业的工作人员”扩大到了“其他单位的工作人员”，填补了立法漏洞。但是应当注意的是，根据我国刑法规定的“从旧兼从轻”原则，修正案（六）对其颁布实施以前发生在公司、企业以外的其他单位，如报社、科研院所、医疗、社会团体等非国有公司、企业的工作人员受贿行为是没有溯及力的。

　　另外，商业贿赂犯罪行为中的接受贿赂的一方是否限于交易相对人？对此，相关法律法规及司法解释没有明确规定，理论界也意见不一。而国家工商局在1999年给福建省工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复（工商公字［1999］第170号）中则涉及到了这一问题。该答复肯定了接受贿赂方并不仅限于交易相对人：“经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成反不正当竞争法第八条禁止的商业贿赂”。当然，该意见只是国家行政部门对下级部门请示的答复，并不具有法律效力。我们认为，对于商业贿赂犯罪相对人的界定，还应从商业贿赂的性质入手。商业贿赂是不正当竞争行为的一种，它实质上是以不正当的手段获取交易机会，排斥正当竞争，现实经济生活中，接受贿赂方并不局限于交易相对方，能够使贿赂行为人通过不正当手段获得交易机会的人有时并不仅仅限于交易相对人，与交易相对人有某种利益或其他关系的人对交易相对人施加影响也往往能够促成交易，如交易相对人的上级单位、亲属、有业务关系的单位等，只要交易相对人或与之有特殊关系的人接受贿赂，影响、促成了交易的达成，就是商业贿赂行为。因此，商业贿赂行为中的相对方并不局限于交易相对人，还可以是与交易相对人有特殊关系的人。

　　二、关于贿赂对象和范围的重新定位问题。

　　商业贿赂犯罪的构成离不开贿赂。而贿赂又必然是能满足受贿人需要的某种利益。但是从法律上说，并非任何这种利益都可成为贿赂，也就是说，并非接受他人任何利益（即使不正当利益）都可以认定为贿赂。因此，正确分析贿赂的特点，界定贿赂的内容，具有重大意义。从世界范围看，各国的刑法，根据本国和本法区的实际情况，立法观点和传统，对贿赂的内容和范围的规定，是有所不同的。当前，我国刑法理论界对贿赂的内容和范围主要有以下几种观点：（1）财物说，认为贿赂就是指财物，即金钱和物品，而不包括其他权益。从现行刑事立法看，我国新旧刑法典及其他一些刑事法规都采取此说把贿赂规定为财物。（2）物质利益说，认为贿赂不仅指有形的财物，即金钱和物品，而且也包括无形的物质利益（带有财产性质的利益）。如提供劳务，实物招待、提供旅游、设立债权、免除债务等。（3）利益说，认为凡能满足受贿人某种欲望的一切不正当利益都可以是贿赂，包括物质欲望和精神欲望。[2]这种观点认为把贿赂范围扩大到财产性利益的范围还是不够的。因此，非财产性的其他不正当利益，如迁移户口、调动工作、提升职务、安置就业，甚至包括提供性服务等等同样可以成为贿赂手段，同样具有严重的社会危害性和思想腐蚀性。

　　我们认为，当前我国刑法将贿赂犯罪的对象与范围囿于“财物”过窄，已不能满足形势发展的需要，亟需予以扩大与完善。在贿赂的对象与范围问题上，立法者应采“利益说”的立场。理由如下：（1）从贿赂罪的罪质看，无论认为贿赂罪是侵犯职务行为不可收买性的犯罪，还是认为贿赂罪是侵犯职务行为公正性或廉洁性的犯罪，“贿赂”均是作为“职务行为的代价所赠受的不法报酬”而存在的，这一不法报酬理当“包括能够满足人需求与欲望的一切利益”。（2）从贿赂罪“以利换权”这一本质属性来看，能满足人之需求的非财产性利益与包括财物在内的各种财产性利益并无本质的区别，故无充分理由将其排除在外。（3）从社会生活的实情看，以某些不便计算价值的财产性利益和非财产性利益实施贿赂已成为腐蚀国家机关、企事业单位等工作人员的一种重要手段，危害相当严重，刑法应当对社会生活的这种变化及时作出适当的反应。一些“新兴”的贿赂手法在现实社会生活中逐渐向“常规化”发展。如，为国家机关、企事业单位等工作人员的子女解决升学、就业、提拔或出国问题，给予这些人员的亲属某种商业上绝对盈利的“机会”，为其房屋无偿提供装修设计或其它劳务，无偿向“实权者”长期出借住房或汽车等等，至于免费吃喝玩乐、提供性服务等则更为常见。在这些“新兴”贿赂的社会危害日渐严重，民众严惩腐败的要求日益强烈，“贿赂”之词义在实际的社会观念上已发生重大变化的情况下，代表民意的立法者绝不能再囿于“计赃论罪”的巢臼，而对新的社会现象视而不见。毕竟，社会实践才是决定理论走向的最终力量，法律的设置和语言、观念的内涵都应当反映现实社会生活的发展变化。（4）从国际的立法潮流看，随着腐败的社会危害不断加剧，世界各国反腐败的力度也相应加大。严惩腐败之理念在立法上的表现之一，就是大多数国家的刑法均承认，“贿赂除了财物、财产性利益之外，还包括其他非物质性利益，”如意大利、瑞士、德国、日本等国即是如此。2005年10月27日我国全国人大常委会批准了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》），而《公约》规定的贿赂犯罪的对象为“不正当好处”，其范围明显大于我国现行刑法中的“财物”。[3]因此，将我国刑法贿赂罪的对象扩张及于某些非财产性利益，是《公约》的要求，也是我国必须履行的国际法义务。

　　三、商业贿赂犯罪法定刑设置的立法完善问题。

　　我们认为，我国刑法第一百六十三条、第一百六十四条对商业贿赂犯罪的法定刑设置方面存在以下问题：

　　（一）关于索贿情节的规定。刑法第八章针对公务受贿规定了具有索贿情节的从重处罚，这是罪刑相适应的刑法原则在个罪中的立法体现，因为索贿的社会危害性显然要重于一般的受贿行为，其应受的惩处也理应更重。而刑法第一百六十三条规定的商业受贿行为也有“索取”一词，但却并无“从重处罚”的规定，笔者认为这是立法不协调的表现，应予完善。

　　（二）对财产刑设置的适用范围太窄。主要体现在：一是未规定单处财产刑的情况；二是仅对受贿（或行贿）数额巨大的才规定适用没收财产或罚金，对数额较大情节较轻的却没有规定财产刑。笔者认为，对商业贿赂犯罪的处罚在原则上一般而言要轻于公职贿赂罪，因为其社会危害性轻于公职贿赂犯罪。但这主要应通过轻自由刑来体现，由于商业贿赂最突出的特征就是贪利性，在轻自由刑的同时应特别注重财产刑的适用，这样才更能够有针对性地起到震慑、教育和惩罚的作用。因此，笔者主张对商业贿赂犯罪任何一量刑幅度的犯罪行为均应规定财产刑的适用；其中，在罪行较轻而不需要判处自由刑时，还可单处财产刑；对个人犯罪主体及单位犯罪主体均既可处罚金也可处没收财产，对商业贿赂犯罪财产刑适用的增多，既是商业贿赂犯罪特征的要求，也是世界刑罚发展的趋势。

　　（三）欠缺资格刑的设置。因为商业贿赂犯罪是一特殊资格主体的犯罪，如商业受贿罪主体有一定职务可利用、商业行贿罪主体有商品经营者身份，而资格刑明确取消犯罪主体在一定限度内再度从事特定职业的可能，所以对商业贿赂犯罪具有相当的现实功能和远期效应。但另人遗憾的却是我国刑法并未对商业贿赂犯罪规定资格刑的适用，显然不利从根本上打击商业贿赂犯罪。另一方面，剥夺政治权利是我国刑法规定的唯一资格刑，但刑法第54条只规定了剥夺“担任国家机关职务的权利”和“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”两种，将私营等经济主体排除在外，不利于打击商业贿赂犯罪，也导致实践中出现原国企负责人可利用的原地位和关系从而得到私营企业等经济实体青睐的现实问题。虽然公司法等经济法规对董事长等人员的任职资格有所限制，但刑法从刑罚角度的规定会更具震慑力。据此，有学者主张对“剥夺政治权利”的内容进行分解并充实资格刑，同时增加对商业贿赂犯罪主体包括个人及单位均可附加适用剥夺政治权利的规定。如针对商业贿赂者的商品经营身份，对贿赂主体根据贿赂情节对单位分别并处或单处剥夺荣誉称号、限制经营范围、予以强制解散等，对个体可并处禁止一定时期内从事经营活动或担任经济组织之管理人员等，以此动摇商业贿赂犯罪主体“利用职务之便”的行为基础，[4]从而有效预防主体的再次犯罪，尤其在对单位执行罚金刑困难的情况下可使判决真正做到罪刑相适应，解决单位犯罪刑罚单一的弊端。此外，资格刑完善以后可以对罪行较轻的商业贿赂犯罪主体独立适用资格刑或结合财产刑适用，使刑罚适用可选择模式增多，有利于刑罚目的的充分实现。

　　四、关于商业贿赂犯罪几个罪与非罪的认定问题。

　　（一）关于“利用职务之便”的认定。商业受贿犯罪的构成行为人必须是利用了职务上的便利。否则不能构成此罪。所谓“利用职务上的便利”，是指公司、企业或其他单位的工作人员利用其在公司、企业或其他单位中组织、监督、管理（主管、负责）某项工作的便利条件。具体而言，“利用职务上的便利”主要是指利用职务产生的职权管辖与职能制约关系派生的便利条件、利用本人职务范围内的权力产生的便利、利用本人职权或地位形成的便利条件、利用现任职务产生的便利、所利用的职务便利是本职工作岗位上处理事务的方便条件。[5]

　　准确区分利用“职务”还是提供“劳务”或“技术服务”是正确把握商业受贿罪与非罪的关键。我们或许可以从最高法院关于在国有单位如何区分“公务”和“劳务”、“技术服务”的一个准司法解释的文件中受到启发。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。而那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般则不认为是公务。[6]

　　另外值得一提的是，刑法修正案（六）对刑法第一百六十三条第二款也作了修改，对公司、企业和其他单位的人员在经济往来中违反国家规定，收受回扣、手续费、以受贿处理的行为，在构成要件中，增加了“利用职务上的便利”的条件。也就是说，公司、企业和其他单位的人员违规定收受回扣、手续费的必须是与职务有关，利用了职务的便利的才能构成犯罪。而刑法修正案（六）出台之前则并无此限制条件。

　　（二）关于“谋取不正当利益”的认定。考虑到我国的具体情况，刑法在规定行贿罪的构成要件时明确规定送财物的人须以“谋取不正当利益”为前提（见刑法第一百六十四条、第三百八十九条、第三百九十一条、第三百九十三条），并且规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”（见刑法第一百八十九条）。而对于手中掌有国家或公司、企业、单位职权的人，只要利用职权以权谋私、搞权钱交易，不论为他人谋取的是正当利益还是不正当利益，均构成受贿罪（见刑法第一百六十三条、第一百八十四条、第一百八十五条、第三百八十七条）。

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》对“谋取不正当利益”做了具体解释：“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章制度的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”现阶段在办理行贿案件时，认定是否构成行贿罪，应当严格按照法律规定的精神和两高的解释去把握罪与非罪的界限。具体而言，在界定不正当利益时，应当明确以下两个问题：第一，“不正当利益”不限于“非法利益”，二者之间是一种包容关系，非法利益为不正当利益所包含，不正当利益中除了法律禁止取得的利益即非法利益外，还包括根据国家政策、国务院各部门规章不应当取得的利益。第二，“不正当利益”不同于“以不正当手段获得的利益”。首先，从逻辑上看，这两个概念无法等同；其次，从《通知》的规定来看，“不正当利益”也不能理解为“以不正当手段获得的利益”；最后，如果将不正当利益等同于以不正当手段获得的利益，那么规定行贿犯罪以谋取不正当利益为构成要件就是多此一举，因为通过行贿获得的利益都是通过不正当手段获得的利益。

　　注释 ：

　　[1]  黄太云《刑法修正案（六）解读之三——严控权力人行为  惩治经济腐败》载《人民法院报》2006年7月25日第五版

　　[2]  王玉珏、施坚妍《商业贿赂罪纵横谈——商业贿赂罪的司法认定》载《上海商业》2002年第3期。

　　[3] 《专家访谈：如何治理商业贿赂》载2006年6月16日《法制日报》。

　　[4]  秦瑜、程文斌《刍议商业贿赂犯罪法定刑设置的立法缺陷》载《河北法学》1999年第2期。

　　[5]  参见1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中的规定。

　　[6]  黄太云《刑法修正案（六）解读之三——严控权力人行为  惩治经济腐败》载《人民法院报》2006年7月25日第五版。

　　江苏省赣州市中级人民法院