[摘要]商业贿赂犯罪是市场经济条件下在经济、政治、文化等多种因素的共同作用下产生的一种不正常的同时也是严重危害市场竞争秩序的经济现象，在我国的许多行业已成“行规”和企业运行的潜规则，且其手段纷繁多样，从巧立名目以“宣传费”“车马费”“劳务费”给付现金，到提供实物以及提供居室装修、安排国内旅游考察，提供性服务等，名目繁多，层出不穷，使从业者陷入恶性竞争的怪圈。如果对商业贿赂犯罪不及时治理，将导致市场腐败，成为我国经济健康发展的障碍，因此，全国人大常委会于2006年6月29日通过了《中华人民共和国刑法修正案（六）》，对有关商业贿赂的部分内容作出一定的修改。研究商业贿赂犯罪的有关问题，为刑事立法提供理论依据，为刑事司法准确、合法、及时打击日益猖獗的商业贿赂犯罪，维护正常的市场秩序，具有重要的意义。笔者现就商业贿赂的构成要件，即刑法第163条、第164条规定的公司企业或者其他单位人员受贿罪和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪谈几点自己肤浅的看法。
　　[关键词]商业贿赂；商业贿赂犯罪的主体；客观方面；对合犯；完善建议

　　一、商业贿赂犯罪的构成要件

　　（一）商业贿赂犯罪的客体

　　犯罪客体是指我国刑法所保护，被犯罪行为所侵害的社会关系，它是衡量诸犯罪社会危害性的首要因素，按照犯罪行为侵害的社会关系的范围，刑法理论将犯罪客体分为三类：一般客体、同类客体、直接客体。

　　1、商业贿赂犯罪的同类客体。商业贿赂犯罪侵犯的一般客体是我国刑法所保护的社会主义社会关系。关于同类客体，从刑法分则的体系来看，商业贿赂犯罪归属于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节“妨害公司、企业管理秩序罪”中。目前商业贿赂行为在市场经济活动中滋生漫延，生产经营领域的商业贿赂行为严重干扰了正常的市场交易秩序，破坏了企业正常管理活动和社会公平竞争的交易秩序，损害了同行业竞争者乃至国家的利益，败坏了社会风气，因此其侵犯的同类客体是公司、企业的管理秩序。

　　2、商业贿赂犯罪的直接客体。对此，刑法理论界是颇有争议的。第一种观点认为商业贿赂犯罪侵犯的客体是公平竞争的市场秩序，其理由在于：商业贿赂使行为者采用非正常手段获得了交易机会，这使得合法经营的市场主体失去了应得的市场份额。另外，商业贿赂中的暗箱操作，还使得其他经营者对市场信息了解不够充分，这是对资源配置机制有效发生作用前提的信息公开和对称的破坏，结果导致正常的竞争秩序无法形成。[1]（P.18）第二种观点认为商业贿赂罪的客体是公司企业或其他单位工作人员职务上的不可收买性与廉洁性，也有的学者称为“公司、企业人员的廉洁制度”。[2](P.500)第三种观点认为商业贿赂罪的客体是复杂客体，它所侵犯的法益不仅是商品经济的正常运行秩序，同时还侵犯了市场经济中公司、企业或者其他单位工作人员职务上的不可收买性与廉洁性，也有的学者将其表述为：“既侵犯了公司、企业的正常管理制度，又损害了公司、企业工作人员职务活动的廉洁性”。[3](P.403～406)该观点是关于商业贿赂罪客体是复杂客体的通说。还有一种关于商业贿赂罪客体是复杂客体的表述：认为商业贿赂罪侵犯的是复杂客体，既侵犯了其他经营者的公平竞争权，又破坏了市场经济秩序。[4](P.50)笔者认为，该种观点实质上还是单一客体说，其他经营者的公平竞争权完全可以归属于市场经济秩序。在笔者看来，商业贿赂罪的客体是复杂客体，既危害了社会市场经济秩序，又侵犯了市场经济中公司、企业及其他单位人员的信义义务，理由如下：（一）商业贿赂罪主要危害了社会主义市场经济秩序，商业贿赂行为侵害了其他经营者的公平竞争权，阻碍了社会主义市场经济的健康有序发展，减少了国家税收，侵害了社会利益和人民群众的利益，这是实施严重商业贿赂行为者承担刑事责任的主要依据之所在，所以刑法才将其归于“破坏社会主义市场经济秩序”一章。可见，商业贿赂罪的主要客体是社会主义市场经济秩序。（二）商业贿赂罪侵犯了公司、企业以及其他单位人员的信义义务。信义义务又称信托义务，源于英美信托法，指受托人对受益人应当承担的诚信义务，信义义务包括忠诚、谨慎、服从，强调受托人必须为受益人的最大利益服务，且不得在执行业务过程中为自己谋取任何私利。理解商业贿赂罪的要旨，在于行贿人所给予的好处对于受托人偏离信义义务的实质性的影响，正是这种不正当的影响，使受托人无视受益人的权利而谋取的私利。[5](P.5)以违反信义义务，损害受益人的利益作为构成商业贿赂罪的要件，是市场经济高度发达的英美国家的成功做法，我们予以借鉴既有利于与国际性法律接轨，更好地处理涉外商业贿赂案件，又有利于促进我国社会主义市场经济的快速健康发展。综上所述，笔者认为：商业贿赂罪的客体是复杂客体，既侵犯了社会主义市场经济秩序，又侵犯了公司、企业及其他单位人员的信义义务。

　　（二）商业贿赂犯罪的主体

　　商业贿赂包括行贿和受贿，是对合犯，即由行贿与受贿双方相互勾结成立的犯罪，是一种不可分割的双向行为，其犯罪主体相应的也包括行贿罪主体和受贿罪主体。

　　1、商业行贿罪主体。在《刑法》及《刑法修正案（六）》中所规定的商业行贿罪的主体是一般主体，只要是“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物”的可构成商业行贿罪。

　　实践中，行贿者多是卖方，但并不排除买方行贿的情况。在商业行贿中，如果提供贿赂是以经营者法人单位的名义，执行的是该法人的意志，则应由该法人承担责任，成为商业行贿罪的主体，如果经营者的代理人为了个人多推销商品或拉回货源，以自己的名义，自己以各种手段行贿，则法人不应承担责任，代理人个人是行贿罪主体。可见，本罪的犯罪主体，个人和单位均可构成，这一点与商业受贿犯罪不同。

　　2、商业受贿罪的主体。关于商业受贿罪的主体新通过的《刑法修正案　　　（六）》将其扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员，这表明在实践中如其主体只是公司、企业工作人员，尚不足以涵盖社会生活中实际发生的商业受贿行为主体范围，如在医疗、教育、工程建筑、产权交易等领域的事业单位中的工作人员收受回扣，本质上也是商业贿赂行为，原刑法对之规定并不明确，无法对其工作人员的危害行为作处罚，影响到对这类行为的打击效果。并且从逻辑上而言，自然人主体可以划分为国家工作人员和非国家工作人员。根据现行刑法关于受贿罪和公司企业人员受贿罪的主体立法，这两个罪名的犯罪主体并不能涵盖整个自然人主体，因为公司、企业工作人员并不能完全等同于非国家工作人员。非国家工作人员并不仅仅存在于公司企业中，其他一些单位或组织中也有不具备国家工作人员身份的人员，这类刑法典尚未规定的人员称之为其他单位工作人员，所以，只有国家工作人员，公司企业人员，其他单位工作人员这三类人员才能共同构成受贿罪的自然人主体的完整外延。因此立法上将商业受贿罪的主体范围予以一定程度拓宽，使其涵盖面趋向全面性、完整性，体现了我国刑法关于惩治商业贿赂罪的进步。

　　（三）商业贿赂罪的客观方面

　　1、商业行贿罪的客观方面。商业行贿罪的客观方面，表现为行为人给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，但不包括回扣、手续费。可见，我国刑法将商业贿赂罪的对象限于财物。

　　关于贿赂的对象，刑法理论界主要存在以下三种观点：一是财物说，认为贿赂只能限定为金钱或可以用金钱计算的财物；二是物质利益说，认为贿赂是指财物以及其他可以用金钱计算的物质利益；三是利益说，认为凡是能够满足人的物质和精神等方面需求的一切有形和无形物质或非物质的利益都属于贿赂的犯罪。[6](P.80)我国现行刑法规定采用的是第一种观点，将贿赂的范围作为狭义的理解，仅限于“财物”，这样的规定过于狭窄，不符合对商业贿赂进行打击的现实需要。

　　2、商业受贿罪的客观方面。表现为行为人实施了利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物及在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的行为。可见，刑法将商业受贿罪的对象仅限于财物、回扣、手续费。

　　商业受贿的方式：①索取他人财物②非法收受他人财物③收受各种名义的回扣、手续费。

　　①“索取他人财物”是指公司、企业或者其他单位的工作人员以为他人谋取利益为条件，凭借自己的职务主动向他人索要财物，一般索贿行为具有以下三个特征：一是主动性，二是勒索性，三是交易性。

　　②非法收受他人财物，主要是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用其职务上的便利或权力，接受他人主动送予的财物。收受是被动的，而索取是主动的，因此，索取的主动恶性相对于收受要大一些，在法院量刑上也有所体现。

　　③收受各种名义的回扣、手续费主要体现在账外，暗中给予或收受回扣、手续费。

　　3、犯罪的数额和情节也是界定商业贿赂犯罪的一个重要问题。

　　事实上，数额和情节是区分一般商业贿赂违法和商业贿赂犯罪的非常重要的两个尺度，数额也是属于情节的一个方面，它体现了一定物质财产的价值，犯罪数额体现了实际存在的一定物质财产的数量，必然是可以用一定的度量衡来计量的。情节对于确定罪与非罪，此罪与质罪，罪轻与罪重有着十分重要的意义，在商业贿赂中，以物质性利益，进行贿赂，数额是确定是否犯罪的重要依据，有些情节，如经营者以商业贿赂为中介，借此销售假冒伪劣商品，给其他经营者和消费者造成重大损害的，在量刑时就应该考虑。

　　（四）商业贿赂罪的主观方面

　　1、商业行贿罪的主观方面：表现为“为谋取不正当利益”。对“为谋取不正当利益”的界定，司法实践中对于如何认定“谋取不正当利益”存在分歧，同时谋取不正当利益要件的设置使商业行贿罪陷入了某些困境。因为，司法实践中在许多谋取的不是不正当利益，但却是是以不正当手段获得利益的行为。只规定“谋取不正当利益”不利于全面打击犯罪，所以，赵秉志教授主张，应将刑法典规定的“为谋取不正当利益”修改为“为了促使有关人员滥用职权或者违背职责，进而谋取利益；或者为了排挤竞争对手进而谋取利益”。这样，既可以将那些为了谋取不正当利益而行贿的行为纳入刑法的打击范围，又可以对那些虽然谋取的不是不正当利益，但是通过不正当手段来谋取利益，并且对公平竞争的市场秩序造成破坏的行贿行为，在罪刑法定原则的框架内予以刑罚制裁。[7]我国政府2003年12月10日签署的《联合国反腐败公约》在规定行贿罪并未规定“为谋取不正当利益”。因此，有学者认为应该修改我国刑法对有关商业行贿犯罪的规定，取消将“为谋取不正当利益”作为行贿犯罪的要件，原因在于不论是否存在此要件，行贿行为都对相关法造成了侵害。再者，行贿罪与受贿罪是对向犯，根据对向犯的刑法学原理，对行贿、受贿都应进行相应的遏制。

　　2、商业受贿罪的主观方面：

　　表现为直接故意，同时有“为他人谋取利益”的主观目的。“为他人谋取利益”以此作为向他人的回报，至于谋取的利益是否实现，利益是否正当，均不影响本罪的成立，即包括他人应当得到的利益，也包括他人不应当得到的不当利益；既包括为他人谋取的利益，也包括意图谋取或者正在谋取，但尚未谋取到的利益。但如果行为人确实没有为他人谋取利益的意图，承诺和事实，不构成该罪。

　　“为他人谋取利益”是立法规定的商业受贿罪的构成要件，但是否必须以“为他人谋取利益”为构成要件，目前学者有在两种观点：有学者认为应该把“为他人谋取利益”作为量刑情节，作为商业受贿罪加重处罚的要件。理由是其是否为他人实际谋取了利益，并不影响交易的性质，它同样侵害了职务的廉洁性，所以取消谋利要件并不会因此影响受贿罪的本质特征。从司法实践上看，把“为他人谋取利益”作为商业受贿罪的构成要件，会给受贿犯罪分子可乘之机，极易放纵犯罪，有学者对上述看法持反对意见，认为“为他人谋取利益”是商业受贿罪的构成要件，由于商业贿赂主要侵犯的是公平的市场交易秩序，而受贿行为是否侵犯了这种法益，关键在于收受财物行为是否与其已经实施的、正在实施的、将来实施的或许诺的职务行为之间具有对价关系，因此，刑法条文在“非法收受他人财物”之后，添加了“为他人谋取利益”的要件，旨在说明行为人收受的财物与其具体职务行为之间具有对价关系。[8]

　　二、完善我国商业贿赂罪的立法建议

　　我国是联合国反腐败公约的签约国，但是我国刑法对于商业贿赂犯罪的规定与《联合国反腐败公约》的规定尚有很大差距。与其他国家的刑法相比，我国刑法对于商业贿赂犯罪的规定也存在防线靠后，法网不严的缺陷。鉴于商业贿赂犯罪具有严重的危害性，我们应该对我国的刑事立法进行完善。

　　（一）在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章明确规定商业贿赂罪这一罪名的设置过程实际上就是将行为犯罪化的过程。罪名的设置依据主要包括以下三个方面：首先，罪名所指向的行为有严重的社会危害性。其次，所设置的罪名必须有经常发生的可能性。再次，罪名的设置必须有具有技术上的必要性。[9]毫无疑问，商业贿赂行为有严重的社会危害性，而且随着市场经济的发展和企业之间竞争的加剧，出现了各种各样的商业贿赂行为，那么设置商业贿赂犯罪是否有技术上的必要性呢？笔者认为，尽管《刑法》第163条、第164条的规定被视为通常意义上的商业贿赂罪，但其犯罪的客观方面无法涵盖商业贿赂的种种表现形式，给定罪量刑带来了模糊和不确定性，而且主体范围过于狭窄，不利于打击频繁发生的商业贿赂犯罪，由于我国的商业贿赂现象比较严重，形式比较复杂，已成为破坏公平竞争的市场秩序的严重犯罪，为了更有效地打击商业贿赂犯罪，有必要设置商业贿赂罪，使其更具有可操作性，此外，为了规范我国公司在国际贸易中的行为，有效打击跨国商业腐败行为，还应当借鉴《联合同反腐败公约》的规定，增设对外国公职人员，国际公共组织官员行贿罪和外国公职人员，国际公共组织官员受贿罪，以弥补我国的法律空白，体现我国刑法的尊严和权威。

　　（二）完善我国商业贿赂犯罪的主体范围。

　　商业贿赂犯罪包括商业受贿罪和商业行贿罪两种对合性犯罪，完善商业贿赂主体的范围对于有效打击商业贿赂犯罪具有重要意义。

　　商业受贿罪主体应包括“单位”。根据《刑法》第164条第2款，“单位”可成为商业行贿罪主体，贿赂犯罪为对偶性犯罪，其主体也有一定对合性特征，因而，商业受贿罪的主体应包括“单位”，另外，《反不正当竞争法》第8条规定商业受贿罪是接受行贿者财物或者其他利益的“对方单位或个人”，肯定了单位可作为受贿罪主体，然而，我国现刑法并未在立法中确立“单位”的商业受贿罪主体地位，因此，笔者建议，在立法解释中对《刑法》第163条增设单位受贿条款。

　　（三）商业贿赂犯罪的对象应扩大为“财物，财产性利益和非财产性利益”如前述关于贿赂的对象，我国刑法明确规定为“财物”笔者认为应将商业贿赂犯罪的对象扩大为“财物、财产性利益和非财产性利益”理由如下：

　　首先，符合国际公约的规定和各国立法的潮流。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》分别把贿赂的范围界定为“不应有的好处”和“不正当的好处”，其范围大于我国刑法中的贿赂犯罪，它包括能满足人的各种需要的财产利益和非财产利益，我国作为《联合国反腐败公约》的签约国，应与公约的规定相一致，各国对贿赂的范围界定也相当广泛，德国法将其表述为“利益”，瑞士为“贿赂或免费利益”，意大利规定为“财产或其他利益”，日本的判例认为，“贿赂并不仅限于财物，包含满足人之需要或欲望的一切利益”。[10]

　　其次，符合打击商业贿赂犯罪的实际需要，随着市场经济的发展，商业贿赂的形式多种多样，我国刑法规定的“财物说”远远不能满足打击犯罪的需要，使得很多具有严重危害性的贿赂行为逃脱法律的制裁。

　　（四）取消商业行贿罪中“为谋取不正当利益”的主观要求

　　经过《刑法修正案（六）》的修改我国《刑法》第164条向公司、企业或者其他单位工作人员行贿的主观方面不仅要求故意，而且必须具有谋取不正当利益的目的。商业行贿罪是否以谋取不正当利益为主观构成要件，对此问题不同国家有不同规定。美国《模范刑法典》规定，只要是给予提供或者同意给予禁止收受的利益的就成立商业行贿罪，而不要求以谋取某种合法或者非法利益为条件。德国刑法典中规定，商业行贿罪的行为人应该使受贿方同意在有关或者商业服务的竞争中，以不法方法优惠自己或他人。《俄罗斯刑法典》也规定，商业行贿罪的主观目的只要是为 谋求某种利益即可，并不要求一定是不正当利益。对此，我国有学者认为，商业行贿行为必须以谋取不正当利益为目的的立法设置轻忽了对行贿人的打击。[11]实践中为他人谋取利益是很难加以判断的，这样的规定对打击商业贿赂犯罪提出了过高的要求。而且，从刑法理论的角度，商业行贿罪所侵犯的是商品经济的正常秩序和他人的合法权益，行贿人通过行贿的手段获取的利益，即使对行贿人而言是正当的，对行贿人此外存在竞争关系的人来说也是不正当的，行贿人天论谋取的利益正当与否都是有严重的社会危害性，所以，行贿人是否谋取不正当利益应该成为量刑时参考的因素，而不应作为主观构成要件加以规定。同时，根据《联合国反腐败公约》的规定只要向公职人员实施了行贿行为以使其作为或者不作为，不论行贿人谋取的利益正当还是不正当，都成立行贿罪。[12]

　　综上可以看出，取消对商业行贿罪中“谋取不正当利益”的主观要求已成为国际的通行做法，我国的做法与国际公约的规定相矛盾，应加以修改。

　　（五）商业受贿罪中“为他人谋取利益”，应改为“为他人谋利益”。

　　“谋”就是想办法，“取”是取得，删除了其中的“取”字，这一字之差将使立法原意的表达更趋准确化。因为对受贿罪构成中的他人谋利的要件，立法界和司法界，学界的通认为“为他人谋取利益是否实现，不影响受贿罪的成立”，只要受贿人答应为请托人谋利即可。

　　三、结语

　　商业贿赂犯罪是一种新型的经济犯罪，及时地处好这类案件对于维护市场经济秩序无具有重要意义，所以我们必须弥补法律漏洞，完善制度建设，以进一步完善刑事立法，使刑事司法能准确、合法、及时地打击日益猖獗的商业贿赂犯罪，以期对在进行的现商业贿赂行为有所帮助。

　　参考文献：

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　　[2]苏惠渔.刑法学.北京：中国政法大学出版社,1997.

　　[3]高铭暄、马克昌.刑法学.北京: 北京大学出版社,高等教育出版社,2003.

　　[4]朱丽星、朱文星.论商业贿赂罪的刑法设计.林师范学院学校（哲学社会科学版）.2004,(1).

　　[5]谢杰.美国商业贿赂犯罪与信义义务.人民法院报,2006年5月8日(第2版).

　　[6] 赵秉志.刑法争议问题研究（下）. 河南:河南人民出版社,1996.

　　[7] 赵秉志.商业行贿犯罪中“谋取不正当利益”的认定与修改.人民检察.2006,(13).

　　[8]张淑瑛.“反商业受贿犯罪”聚焦四大问题.检察日报,2006年3月21日(第3版).

　　[9]赵秉志.刑法争议问题研究（下）. 河南:河南人民出版社,1996.

　　[10][日]西田典之.刘明祥等译. 日本刑法总论. 武汉:武汉大学出版社,2005.

　　[11]屈学武.完善我国打击商业贿赂法治体系的法律思考.河北法学.2006,(6).

　　[12]童德华.完善反商业贿赂立法之思考.山东警察学院学报.2006,(3).

 山东省垦利人民法院  刘小涛