摘 要：《刑法修正案(五)》第1条实际上增加了一个新罪名,即“妨害信用卡管理罪”。在我国,对于信用卡犯罪而言,只要能认定其处于预备、中止、未遂阶段的,就可以处罚。对伪造的国际信用卡应由相应机构予以鉴定,真正的被害人可能是外国银行。“出售”、“赠送”伪卡的行为应认定为“妨害信用卡管理罪”。使用自己购买来的他人多余的信用卡(真卡)的行为应认定为妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪。“烧卡”行为属于信用卡诈骗罪。涉外信用卡犯罪案件值得关注。

关键词：《刑法修正案(五)》　信用卡犯罪　认定　新思考

一、《刑法修正案（五）》是否增设了新罪名
　　2005年2月28日，全国人大常委会公布并施行《刑法修正案（五）》。《刑法修正案（五）》第1条规定，在刑法第177条后增加一条，作为第177条之一。对此，有一种意见认为，仍应以刑法第177条的罪名，即“伪造、变造金融票证罪”加以概括比较妥当。因为法案并没有明确提出增加新罪名；同时“妨害信用卡管理”这句话，只是说明以下这些行为侵犯的客体，即它们的客体是共同的，这并不是新罪名。
　　笔者认为，《刑法修正案（五）》第1条实际上增加了一个新罪名，即“妨害信用卡管理罪”，其理由为：第一，《刑法修正案（五）》明确规定，“在刑法第177条后增加一条，作为第177条之一，”可见，它不是刑法第177条。而且新增条文的立法方式，在外国刑法中也很多，比如，日本刑法就在第246条诈骗罪之外，又规定了刑法第246条之二，增加的罪名为“使用电子计算机诈骗”。第二，《刑法修正案（五）》第1条还规定：“有下列情形之一，妨害信用卡管理的，……”可见，新规定各种犯罪形态的共同特征是“妨害信用卡管理”，因此，可将其作为新罪名。第三，刑法第177条之一，仍属刑法第三章第四节“妨害金融管理秩序罪”，“妨害信用卡管理罪”这一新罪名完全符合要求，可以归入。第四，《刑法修正案（五）》第1条所规定的几种情况，已经不是“伪造、变造金融票证罪”所能包容的了。其行为样态也远远不止伪造、变造这两种，既有盗取、购买，为他人提供和骗领，又有持有、运输等等，因此，只能以“妨害信用卡管理”加以概括。
　　在我国刑法中，信用卡犯罪大致包括三个罪名：（一）刑法第177条的伪造、变造金融票证罪；（二）刑法第177条之一的妨害信用卡管理罪；（三）刑法第196条的信用卡诈骗罪。

二、司法介入应否提前
　　关于信用卡犯罪，司法介入是否应当提前这一问题，是日本学者伊东研祜教授（日本庆应义塾大学）于2005年9月在中国长春举行的中日刑事法第10次学术研讨会上提出来的。由于日本刑法将犯罪的未遂、预备行为的处罚规定在刑法分则而不是刑法总则中，因此，对信用卡犯罪的预备、未遂行为的处罚，在日本就成了问题。日本在2001年法97号刑法修正中增加了刑法第2编第18章之二的“关于付款用信用卡电磁记录的犯罪”。该罪处罚盗取信用卡资料（数据）的预备行为。这种犯罪的前置化正是从犯罪国际化和IT化的对策中产生出来的。该罪也处罚所有的国外犯。[1]
　　在中国，由于对犯罪预备、中止、未遂是规定在刑法总则中，从而可适用于一切分则的个罪，所以，从法律上讲，对信用卡犯罪的预备、中止、未遂行为均可处罚，这本来不成问题。但由于司法实践中往往只考虑处罚故意杀人、抢劫、强奸等重罪的犯罪预备、中止、未遂行为，不太处罚轻罪的预备、中止、未遂行为。而信用卡犯罪的刑期从3年以下有期徒刑或拘役开始，重至无期徒刑，通常不被人们认为是重罪，因此，对信用卡犯罪的预备、中止、未遂的处罚也成了一个问题。
　　前不久，上海市某区人民检察院提出就信用卡犯罪的预备、未遂、中止的5种情况（10个案件）进行研讨，主要也是解决是否要将这些行为作为犯罪来加以处罚的问题。这5种情况大致如下：（一）已经选好货物，商定好价格，但是信用卡未出示，是构成犯罪预备还是已经着手，是否需要定罪；（二）信用卡已经交付收银员，但是尚未使用，因核实真实性而停止，是构成犯罪预备还是已经着手，是否需要定罪？（三）信用卡刷卡成功但是尚未签单，因营业员核实真实性而停止，是构成犯罪未遂还是既遂？（四）信用卡刷卡成功且已经签单完毕，但是未取货，是构成犯罪未遂还是既遂？（五）在前述四阶段，犯罪嫌疑人利用他人信用卡实施诈骗中，当收银员产生怀疑要求进一步核对，嫌疑人因害怕被识破而要求取消消费，或者主动撤销签单的行为，是犯罪中止还是犯罪未遂？
　　笔者认为，以上5种情况，除第一种情况可以不定罪以外，其余情况都可以作为犯罪预备和犯罪未遂考虑。第4种情况甚至还可考虑定为犯罪既遂。因为根据国际信用卡组织的规则，签名对刷卡没有影响，只看付款业务是否完成。刷卡成功，就说明付款业务成功、钱款已经支付。这时就应看作行为已经完成。至于是否取到货，那就更不是认定信用卡犯罪既遂的标准了。
　　总之，在我国，对于信用卡犯罪而言，只要能认定其处于预备、中止、未遂阶段的，就可以处罚。由于信用卡犯罪有三个罪名，其最重亦可处无期徒刑，所以我们应当消除信用卡犯罪是轻罪而不可处罚其预备、中止或未遂的观念。

三、对伪造的国际信用卡如何鉴别和认定
　　随着境外信用卡在国内的广泛使用，境外信用卡的鉴定问题也随之产生。对信用卡真伪的鉴定机关、鉴定依据和鉴定程序，我国至今没有专门的规定。在实践中，当行为人供述使用伪造的境外信用卡进行诈骗后，即使找到了这张伪卡，但找谁作鉴定也是问题。目前在我国尚无专门鉴定外国信用卡的专业机构。所以只能找VISA卡国际组织上海办事处，请他们提供鉴定意见并附翻译文本。但由于它们不是我国法定的鉴定机构，因此，其所出的文本就不是鉴定结论，只能作为一般的书证对待。当它和其他证据相矛盾时，其证明力并不占优势。此外，对这类信用卡真正的持有人（通常是外国人）身份的查询和查证也不容易。通常是将境外信用卡送到国外发卡银行参加的国际信用卡组织（如维萨卡[VISA卡]和万事达卡等）上海办事处，请他们协助查询，通常要花费一些时间，取证时间比较长。往往在批捕和审查起诉阶段期间届满以后，他们还没有把信息反馈回来，这样就会误事。
　　针对上述情况，笔者认为，应由我国权威机构在国内成立对境外信用卡的专门鉴定机构；或者请五大国际信用卡组织的中国办事处来提供鉴定服务，由我国相应机构予以承认。
四、被害人如何认定
　　实施信用卡犯罪往往涉及许多方面的利益，例如真正的持卡人、收单行、委托行（发行卡）、特约商户、保险机构等。比如在一起韩国人利用以低价购入的他人信用卡到中国来进行高价消费的案件中，中国的特约商户和付款银行实际上都没有遭受损失，因为韩国的发卡银行把钱款都汇过来了。真正的被害人其实是韩国银行，但他们不愿意或不可能以被害人的身份出现在刑事诉讼程序中，而信用卡诈骗罪案件的处理须有被害人或受损失数额。但中国的特约客户或相关银行无法以被害人的身份出现在刑事诉讼程序中。
　　五、“出售”、“赠送”伪卡的行为应如何认定
　　在《刑法修正案（五）》出台前，在司法实践中有人认为“出售”、“赠送”伪造的信用卡的行为属“使用”伪卡的范围，因此，可定为刑法第196条第一项的信用卡诈骗罪。但《刑法修正案（五）》出台后，这种行为的罪名应改为妨害信用卡管理罪。因为《刑法修正案（五）》第1条第4项明确规定：“出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的”。这里的“为他人提供”，可相当于“赠送”，“赠送”实际上是“为他人提供”的一种形式。因此，“出售”、“赠送”伪卡的行为应定为刑法第177条之一之罪，即妨害信用卡管理罪，而不再是刑法第196条的信用卡诈骗罪。并且由于“出售”、“赠送”的对象（即相对人）有可能在主观上知道自己接受的信用卡是伪卡，因而也就不存在被骗的问题。所以，将这种“出售”、“赠送”伪卡的行为定为“妨害信用卡管理罪”较为妥当。
六、使用自己购买来的他人多余的信用卡（真卡）的行为应如何认定

笔者认为，应定为2个罪：其一应适用刑法第177条之一第2款，定为妨害信用卡管理罪；其二应适用刑法第196条第3项，定为信用卡诈骗罪。两罪有牵连关系，可按从一重处罚的原则处理，也可进行两罪并罚（因我国刑法总则对牵连犯从一重处罚并无明确规定）。其理由为：（一）行为人低价收买他人信用卡是真的，不是假的，因此不能适用“使用伪卡”的条款；（二）信用卡和信用卡信息是可以划等号的。因为卡是一张塑料片加芯片，就值几角或几元钱，主要是卡内的信息值钱。因此，行为人低价收买他人信用卡的行为，实际上就是收买他人信用卡信息，可直接构成刑法第177条之一第2款之罪。（三）行为人的行为不符合“恶意透支”的特征，因为刑法条文明确“恶意透支”的主体必须是持卡人本人，而持卡人通常解释为合法持卡人。（四）行为人的行为符合“冒用”的特征。所谓“冒用”，是指行为人将自己冒充为持卡人本人而使用他人的信用卡。“冒用”通常有以下三种情况：（一）擅自使用为持卡人代为保管的信用卡；（二）利用捡拾到的他人信用卡进行取现或消费（比如伪造他人签名，或使用伪造的身份证等）；（三）接受他人通过盗窃、捡拾、骗取等方式获得的他人的信用卡并使用的。如果行为人以低价收买了他人的信用卡又使用的，其前半部分构成刑法第177条之一第2款之“妨害信用卡管理罪”；其后半部分，即使用他人信用卡的行为可构成“冒用”。因为：（一）行为人明知是他人的信用卡仍冒充他人之名又使用它；（二）行为人在收买他人信用卡时不会把自己的真实意图全部讲清楚，因此，行为人的行为与“冒用”的三种典型情况比较接近。所以，行为人的后半部分行为，可适用“冒用他人信用卡”的规定（刑法第196条第3项），构成信用卡诈骗罪。
　　如果认为该两罪之间确有“手段与目的”之牵连关系，即可从一重即按信用卡诈骗罪定罪处罚。由于我国刑法总则并无关于牵连犯的规定，也可对行为人定两罪（即妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪）实行两罪并罚。
　　七、如何处理“烧卡”行为
　　所谓“烧卡”，是指将他人的信用卡资料录入伪造的信用卡的行为，也就是在信用卡的磁条上写入事先非法获取的他人信用卡的资料。犯罪分子往往利用专门的技术设备，在伪造卡、空白卡或废弃卡上输入合法持卡人的密码、帐户号、签名以及其他信息资料。例如，前不久广东警方破获一起国际性的特大伪造信用卡案，抓获犯罪嫌疑人7人，缴获伪造的“维萨卡”(Visa)、“万事达卡”(Master)、“大来卡”(Diners club)、运通卡等各种信用卡17126张，为一些国家和地区的金融机构挽回潜在的经济损失约3.2亿元人民币。这个犯罪集团的主要手法就是在一些国家和地区盗取国际信用卡资料（他们制造了专门用于盗取信用卡资料信息的盗码器，送到各地同伙手中盗取他人信用卡信息），然后将这些资料送到珠海利用专门设备录入伪造的信用卡内。他们将这些假信用卡、盗码器销往英国、澳大利亚、马来西亚等国以及我国的港、澳地区，牟取暴利。[2]　　

“烧卡”本身是一种伪造行为。但使用“烧卡”，究竟是“使用伪造的信用卡”，还是“冒用他人信用卡”？这本身存在争议：一种意见认为，这种行为应适用“使用伪造的信用卡”，因为烧卡符合主体是无权制作的和非法伪制即以假充真这二个“伪造”的基本特征。而使用“烧制的卡”，就是使用伪卡，这是毫无疑义的。另一种意见认为，“伪卡”实际上有二种：一种卡中的信息是真实的，是烧制进去的他人的真信息；另一种卡中的信息也是假的，是行为人编造的。在前一种情况下，就是“冒用他人信用卡信息”，即“冒用他人信用卡”，因为信息是真的，行为人并没有“以假充真”，只是“冒用”而已。在后一种情况下才是“使用伪造的信用卡”。而后一种情况通常不作为“烧卡”看待。现在互联网技术越来越发达，只要知道他人信用卡信息就可以在网上直接用，盗取他人钱财。往往用不着将这些信息录入伪卡中，也不需要使用伪卡。因此，还是定“冒用他人信用卡”比较妥当。笔者认为，对有形的“烧卡”进行使用的，和在网上直接使用他人信用卡信息，盗取钱财的都可适用“冒用他人信用卡的”规定。其实，这两种情况都定为信用卡诈骗罪，量刑幅度一样，只不过在法律文书中说明理由时不同而已。
　　八、如何处理涉外信用卡犯罪案件
　　随着经济全球化的进程，商品、资金、人员跨境大量流动，涉嫌信用卡犯罪的跨境案件（即犯罪行为的预备地、实施地或结果地在跨越了至少2个以上国家或地区，使得至少有2个以上国家或地区可以对其进行刑事处罚的案件）大量增多。例如，窃取他人信用卡资料并盗用500英镑的案件，其发卡行在英国，窃取资料地也在英国，但消费用款地在德国，行为人是意大利人，被害人是中国人。该中国人2001年至2002年在英国留学。期间办了这张信用卡，进行过一次网上购物。2002年8月回国，之后再也没有使用过这张卡，也没有到德国去过。该信用卡一直保留在自己手中。从未脱过手。英国金融监管当局称，类似这样的案件，仅英国一地，每天都要发生约3万起。再比如，1997年1月，上海发生了一起利用读码机窃取信用卡信息（资料），转移至国外（日本），然后制造成伪卡进行消费的案件。[3]前一例因类似案件发生太多，司法机关无法全部处理，最终只能以银行自认倒霉了结；后者因主犯蒋某在逃，对王某等3人只能以伪造金融票证罪分别判处不等期限的有期徒刑结案。在前述窃取他人银行卡资料并盗用500英镑的案例中，就产生了以下一系列实际问题，这些问题就涉及惩治规制：（一）中国被害人应当向谁报案，是英国，还是中国的警察当局？或者应当先向英国的发卡银行报案，再由英国发卡银行向英国警察当局报案？（二）如果警察当局要管这件事，那么，哪一国的警察有权管？谁有管辖权？如果都可以管，谁先管？（三）如果犯罪地在第三国，即犯罪分子是在第三国（比如德国）使用该信用卡消费的，被德国警察抓获了，英国和中国的司法机关（检察机关和法院）能不能要求将该犯罪分子引渡到英国或中国审判？（四）审判时应依据哪国法律？是被害人所在国——中国的法律？还是行为人居住国法律——意大利法律？或者犯罪地法律——英国法律？（五）如果在中国审判，关于窃取他人使用卡资料的刑法条文，中国和英国的不一致怎么办？（六）如果被害人要求民事赔偿，他又该如何获得救济呢？中国《刑法修正案（五）》对“窃取他人信用卡资料”的行为规定为犯罪，最高可判处10年有期徒刑；英国针对这类行为的专门条款，最高可判处10年有期徒刑，两者虽然最高刑期相同，犯罪构成要件差不多，但中国的这一规定是从2005年2月28日起生效的；而英国10年前就生效了，那么，如果遇到一起2004年发生的这类案件，又该如何处理呢？从这个例子可以看出，金融犯罪的国际化引起了金融犯罪惩治规制的国际化，引发了一系列法律上的程序和实体问题。这些问题过去也曾发生过，但比较少，可以按部就班慢慢解决。但现在随着金融全球化的迅猛发展，这类案件就非常之多，需要我们从程序法和实体法上作出迅速和有效的反应，这就是我们面临的迫切课题。
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[1] 参见[日]伊东研祐：《现代社会中危险犯的新类型》，载《第10次日中刑事法学术讨论论文集》成文堂2005年，第119页。

[2] 参见//news 3.xinhuanet.com/it/2004-12/22/content-2366127.htm.

[3] 参见上海市静安区人民法院编：《优秀论文案例选集》第260～261页：蒋某（在逃）向王某、翁某、董某等3人提供专用于读取信用卡磁条信息的工具“读码机”，要翁等人利用收银员工作中接触外汇信用卡的机会，用“读码机”拉卡（即将信用卡插入“读码机”的卡糟拉划），以读取信用卡上的磁条信息。蒋某允诺，每拉一张卡，给报酬人民币500元。从1996年12月至1997年1月，翁某、董某等人先后数次在希尔顿酒店餐厅等处秘密使用“读码机”，读取了客人外汇信用卡上的磁条信息。之后，王某将存有磁条信息的“读码机”交还给蒋某，从蒋某处获得人民币2万元。王、翁分得共0.7万元；董某分得1.3万元。蒋某在境外（日本），根据这些信息制成伪卡在日本等地消费，致使各发卡银行损失22万港元（经被害人（外国游客）报案后已查获的），被害人涉及欧美等好几个国家。

顾肖荣
（作者单位:上海社会科学院法学所）

文章来源：《法学》2005年第11期。