(二)空白罪状的参照内容

　　就第(4)而言，关键在于先弄清楚“犯罪构成要件”的内涵。什么是构成要件，在三大法系犯罪构成理论中并不存在一致的理解。

　　在德日等大陆法系中，德国刑法学家M·E·迈耶提出的理论体系迄今为止影响最大。依其体系，犯罪成立条件有三：一是构成要件符合性，即现实存在的案件事实必须与法律规定的构成要件相符合，这是犯罪成立的基础要件；二是违法性，即符合构成要件的行为事实违反刑法；三是有责性，亦称责任，指对行为人具有归责可能性。

　　其中，“构成要件”(tatbestand)一词，最早是由德国学者克莱因由意大利语译来的，当时只有诉讼法上的意义。直到斯鸠贝尔和费尔巴哈之后，才使之成为具有实体意义的概念。但在19世纪，构成要件一词尚不具备现代西方刑法学中构成要件的意义。作为19世纪通说的是弗朗克的下述观点：构成要件分为一般构成要件和特殊构成要件。一般构成要件是指成立犯罪所必需的要素的总和；特殊构成要件则是各种犯罪所特有的要素。[18]贝林格随后着眼于特殊的构成要件，开始创立现代意义上的构成要件理论。贝氏认为，刑法中的构成要件都是特殊的、具体的构成要件；不同犯罪的构成要件具有不同的内容或要素；构成要件的内容是指客观性要素(即行为的客观方面的因素)和记叙性要素(即对行为类型的如实记述)，不包含主观的、规范的要素。

　　迈耶则最先发现到在法律的构成要件中存在规范的要素和主观的要素，如刑法条文中所说的“他人的财物”、“虚伪的事实”等等。但是，迈氏基于“把构成要件符合性与违法性及责任并列起来考虑，且在他们中间划出排他性界限这样一种体系性的动机”[18]，并未从正面加以肯定主观的要素和规范的要素的存在，相反，作为一个整体的构成要件是记叙的，从而是由纯客观的、无价值的事实构成。梅茨凯尔则明确肯定构成要件中存在规范性要素和主观性要素。主观性构成要素通常是被构成要件类型化了的东西，主要包括：目的犯中的目的，如盗窃罪的“非法占有”目的；倾向犯中行为人的主观性倾向，如强制猥亵罪中行为人表现出性的冲动或满足性欲的倾向；表现犯中引导表现的行为人的内在心理状态，如伪证罪中宣誓人违心地作虚假陈述这种由行为表现出来的心理过程或心理状态。规范性构成要素是指伴随着法律评价的要素(如盗窃罪中的“他人的”财物)和文化性评价的要素(如猥亵罪中的“猥亵”行为)。从此，德日等国刑法学界通说认为，作为构成要件的内容，包括客观性要素和主观性要素、记叙性要素和规范性要素。其中，客观性要素包括以行为为中心的一系列要素：(1)行为，即人的意识支配下的人类行止，包括内在要素(也称心素，即人的意思决定和意识活动)和外在要素(也称体素，即客观可见的人的身体活动与静止以及由此动静所引发的具有刑法重要性的后果)。(2)行为的主体，也称客观的行为者要素。就一般犯罪而言，没有特殊的限定，只要是自然人，就可以成为行为主体。但在特殊犯罪中，行为主体必须具有特殊的身份，例如德国刑法中的受贿罪，行为主体必须是具有公务身份或从事特别公务之身份的人。(3)行为的客体，即行为所直接指向或侵害的人或物，例如，杀人罪中“人”，盗窃罪中“他人的财物”，妨害公务罪中“正在执行公务的公务员”等等。主观性要素包括的内容，德日刑法学界并非毫无异议。目的犯的目的、倾向犯的主观心理状态及表现犯的心理过程等内容都一直得到承认。但对于故意与过失是否应成为要件的内容，则依然存在着肯定说与否定说的纷争。[19]

　　在英美法系中，犯罪构成呈现出双层模式特点，即犯罪由两方面的内容构成：一是犯罪本体要件，包括犯罪行为和犯罪心态；二是责任充足要件，即合法的辩护理由。犯罪本体要件是刑事责任的基础，具备犯罪本体要件时，若无合法辩护理由，即可成立犯罪。责任充足要件是在具备犯罪本体要件的基础上，进一步说明行为人在具备何种条件时可以不负刑事责任。[20]具体来说，英美刑法理论认为，犯罪行为是指有意识的行为，包括两方面要素：一是身体动静等身体外部形态，二是支配行为的意识；其有三种表现形式：一是作为，即积极的身体动作；二是不作为，即消极的身体无动作；三是持有或事态。犯罪心态是指行为人实施社会危害行为时应受社会谴责的心理状态，包括规范和心理两方面内容：规范内容是指应受道德规范和法律规范的谴责与否定，心理内容是指应具有知和意的心理要素；其具体表现为四种心理模式：一是蓄意，即自觉希望实施某种特定行为，或者自觉希望发生某种特定结果；二是明知，即认识到行为的性质并且自觉去实施该种行为；三是轻率，即已经认识到并且自觉地漠视法律禁止的结果发生的危险，虽然主观上对此结果持否定态度，但还是冒险地实施了产生此结果的行为；四是疏忽，即行为人在行为时没有认识到法律禁止的结果的危险，然而按守法公民的通常标准是应当认识到这种危险的。[20]责任充足要件是指被类型化的合法辩护理由，包括两大类：一类是“可待宽恕”的事由，其只可以阻却行为人的责任，不能阻却行为对社会的有害性质，如未成年、错误、精神病、被迫行为等；一类是“正当事由”，其从根本上不具有社会危害性，如正当防卫、紧急避险、执行命令行为等。

　　在我国，犯罪构成理论体系是在借鉴前苏联的理论基础之上逐步形成的。至今，刑法学界在构成要件的设置、排列、具体内容等方面都存在不同的意见和争论。其中，就犯罪构成的内部结构而言，就存在以下几种观点：其一是犯罪构成的四要件体系。此乃我国的通说。该观点认为，犯罪构成具有四大要件，即犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件。任何行为构成犯罪，都必须同时具备上述四个要件，且四大要件有机结合，构成成立犯罪所必须的条件体系，若缺少任何一个要件，其他要件也就失去了构成要件的性质。也就是说，犯罪构成体系等于犯罪成立条件体系，犯罪构成是区分罪与非罪的标准。其二是五要件的体系，该观点认为，犯罪行为应单独成为犯罪构成体系中的首要要件，再加上上述四个要件构成完整的体系。其三是三要件的体系。具体又存在几种观点，有人认为犯罪构成包括主体、危害社会的行为(主观要件和客观要件的有机结合)和客体三个要件；有人认为犯罪构成包括客观要件(行为、对象和结果的紧密联结)、主观要件和主体要件三个要件；有人认为犯罪构成包括客体要件、客观要件和主观要件三大要件。

　　按照通说的观点，我国刑法中的犯罪构成，是指依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一。[16]犯罪构成的共同要件包括以下四方面内容：其一是犯罪客体，即我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。其二是犯罪客观方面，即刑法所规定的，说明行为对某种客体造成侵害的客观事实特征，包括所实施的危害社会的行为、一定的危害社会的结果等。其三是犯罪主体，即实施危害社会的行为并且依法应承担刑事责任的人。其四是犯罪主观方面，即犯罪主体对其实施的危害行为及其结果所抱的心理态度。[16]此外，犯罪特定的时间、地点和方法(手段)等因素，也是某些犯罪的客观方面要件；特定的犯罪目的，也是某些犯罪的主观方面要件；特定的自然身份和法定身份，也是某些犯罪的主体要件。

　　由此可见，“构成要件”在不同法系中有其不同的内涵与外延。因此，我们在分析和界定空白罪状时，就应避免犯怀海德(A。N。Whitehead)所说的“错置具体感的谬误”(fallcyofmisplacedconcreteness)[21]，否则就会引起不是基于同一语境的争论。例如，前述第七种观点中的“空白罪状，又称参见罪状，即在条文中并不直接说明犯罪构成的特征，而只是指出这种行为所触犯的有关法规”和第十五种观点“空白罪状是指罪刑规范没有具体说明某一犯罪的构成特征，但指明了必须参照的其他法律、法令”，就犯了“错置具体感的谬误”。因为，第七种观点所举的范例是旧刑法第173条之罪状“违反保护文物法规，盗运珍贵文物出口”，第十五种观点所举的范例是刑法第345条第2款之罪状“违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大”，其中，“盗运珍贵文物出口”和“滥伐森林或者其他林木、数量较大”显然已具体明确表述了上述两罪的客观方面要件(在我国，犯罪客观方面要件主要就是指危害社会的行为以及危害社会的结果)，而并非“不直接”或“没有”说明上述两罪的犯罪构成特征(根据下定义者本意，此处“犯罪构成特征”本身就不是全体的，而只是部分的，否则，所有罪状都因没有具体或直接说明全部犯罪构成特征而属于“空白罪状”，显然不符合下定义者本意——笔者注)。因此，上述定义的表述至少不符合我国居通说地位的犯罪构成四要件理论。

　　那么，是否可就此推进一步，我国刑法中就不存在空白罪状呢？有人认为，我国刑法中只存在叙明罪状、简单罪状和引证罪状，而不存在空白罪状。其主要理由是，第一，关于空白罪状表述的通说前后矛盾，通说中都含有“没有直接规定犯罪的构成特征”，但通说中所举的范例又都有行为或结果的描述。第二，就没有直接规定犯罪的构成特征而言，简单罪状更为粗糙。[22]我们认为上述观点是不妥当的，也可以说，其犯了一种“语境性错误”(即不是基于下定义者的同一前提或意图来探讨问题)。具体地说，首先，通说的表述存在矛盾并不能成为反推空白罪状不存在的根据，空白罪状能独立存在的实质理由在于刑法条文中规定的具体犯罪构成行为要件的确定须参照其他相关规范或制度，而不在于刑法条文是否对具体犯罪构成客观方面要件作出了描述。因此，凡是刑法分则条文对具体犯罪构成要件作了描述的(特指通说列举的“空白罪状”)，就属于叙明罪状，显然混淆了空白罪状与叙明罪状相区别的标准。两者的区分标准不在于刑法分则条文对具体犯罪构成(特指行为要件)是否作出描述，而在于刑法分则中规定的具体犯罪构成的行为要件的确定是否要参照其他有关规范或制度。其次，空白罪状与简单罪状的区分也不在于刑法条文对具体犯罪构成要件描述得粗糙抑或具体，也应着眼于刑法条文中规定的具体犯罪构成的行为要件是否参照其他有关规范或制度。最后，通说将我国刑法分则中罪状分类为简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空白罪状，主要是根据各自的描述方式不同而划分的，各自描述的详细程度和具体内容的不同对罪状的区分只具有相对的意义。也就是说，我们只能根据上述四种罪状各自突出的特点即描述方式的不同来加以整体区分，而不能仅凭条文描述的具体程度和要件多少来对上述四种罪状相互之间进行界定，否则，就易得出上述否定空白罪状存在的结论。例如，通说中列举的空白罪状“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”(刑法第134条)就详细表述了重大责任事故罪的主体要件、结果要件以及行为要件的部分内容，其详细程度显然就不亚于通说列举的叙明罪状“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款”(刑法第202条[16])，显然不能因前者作了比较详细的描述就将其归属于叙明罪状。

　　(三)空白罪状条文的内在结构

　　就第(5)而言，除第十六种观点作了明确分析以外，其他观点并未对此提出看法，但也可以直接或间接的方式推知其对该问题的看法，即要求刑法条文直接对此作了表述。例如，第七种观点“空白罪状，又称参见罪状，即在条文中并不直接说明犯罪构成的特征，而只是指出这种行为所触犯的有关法规”，第八种观点认为“空白罪状存在两种表达方式：(1)指出某种犯罪违反某种其他法规和情节严重，刑法条文对犯罪行为的特征没有规定；(2)指出某种行为违反其他法律规范，又对行为特征作了部分规定”。显然，第七、八两种观点就要求刑法条文中必须写明“违反××××法规”之类似表述，才属于空白罪状。其他观点中即使未明确是否要求“违反××××法规”之类似表述，但也可通过其列举的范例，也可间接推知其有这一要求。

　　我们认为，第十六种观点是可取的。因为，空白罪状能独立成为罪状的属类的最根本理由在于刑法条文中规定的具体犯罪构成的行为要件的确定必须参照其他有关规范或制度，而不能在刑法条文本身中得到确定。例如，刑法第133条规定“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，构成交通肇事罪。但是，该条并未具体写明什么样的行为是交通肇事。对此，只能根据其行为违反了哪项交通运输法规来确定。不了解交通运输法规，就不可能确定某人的行为是否属于交通肇事行为。再如，旧刑法第117条规定“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的”，构成投机倒把罪。但是，该条并未具体写明哪些行为属于投机倒把。因此，要了解投机倒把行为的特征，即具体表现，就必须参照行为人所违反的金融、外汇、金银、工商管理法规。同理，刑法第151条至第153条关于各种走私犯罪的规定，也应属于空白罪状。因为，这些规定也符合空白罪状的本质特征。实际上，一切走私都必然是违反海关法规的，而且要界定什么行为是走私，也只能以海关法为依据来确定。此外，从刑事立法沿革来看，上述规定也渊源于旧刑法第116条之规定“违反海关法规，进行走私，情节严重”，相比较而言，上述规定只是在新刑法将旧刑法中一个独立的走私罪罪名提升为一个独立的走私罪节罪名的前提下，增加了走私行为的具体对象，至于走私行为的具体确定仍然必须参照海关法规。

　　那么，是否旧刑法条文中含有的“违反×××法规”被新刑法删去的都仍属于空白罪状呢？我们认为，不能一概而论，仍应以空白罪状的本质特征——具体犯罪构成行为要件的确定要参照其他有关规范或制度。例如，旧刑法第142条规定：“违反选举法的规定，以暴力、威胁、欺骗、贿赂等非法手段破坏选举或者妨害选民自由行使选举权和被选举权的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”刑法第256条将其修改为：“在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时，以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。”刑法第256条在罪状方面作了以下修改：其一，将“违反选举法的规定”修改为“在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时”；其二，增加“伪造选举文件”、“虚报选举票数”两种手段；其三，删去手段之前的修饰词“非法”两字；其四，增加综合性构成要件“情节严重”。我们认为，上述修改反映出立法者对破坏选举罪犯罪圈做了相当的限缩，具体通过以下方面来加以实现：其一，破坏的选举活动被限定为选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员的选举活动，也就是说，仅指依照《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》、《全国人民代表大会组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等有关法律选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员的选举活动[23]，而并非泛指所有选举活动。其二，破坏选举的手段通过列举，也得到更明确的限定，限于暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段，而并不再泛指所有“非法手段”(这里存在对“等”字的理解问题)。其三，增加“情节严重”综合性构成要件，破坏选举罪不再是“行为犯”形态，而是“情节犯”形态。因此，刑法第256条破坏选举罪犯罪构成的行为要件的确定不再需要参照其他有关法规，直接可从刑法条文中加以确定，因而该条之罪状就不再属于空白罪状的范畴。再如，偷税犯罪的刑事立法更可加以证明，旧刑法第121条规定：“违反税收法规，偷税、抗税，情节严重的，除按照税收法规补税并且可以罚款外，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”该条之罪状被第三种、第六种观点列举为空白罪状。1992年9月4日全国人民人代表大会常务委员会《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第1条将其修改为：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或少缴应纳税款的，是偷税。偷税数额占应纳税额的百分之十以上并且偷税数额在一万元以上的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额五倍以下的罚金，偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在二万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额五倍以下的罚金。”该《规定》第1条对偷税作了明确的界定，因此，偷税罪的犯罪构成行为要件的确定也就不再需要参照其他有关税收法规，因而不再属于空白罪状，而属于叙明罪状。刑法第102条又将《规定》第1条修改为：“纳税人员采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或少缴应纳税，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。偷税数额占应纳税数额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”显然，刑法第201条对罪罪犯罪构成的行为要件作了明确的表述，与《规定》第1条一样，其罪状也应属于叙明罪状，而不再是空白罪状。

　　当然，刑法分则条文中表述有“违反×××法规”之类似字眼的，也并不一定就能推出该条文之罪状为空白罪状。正如有学者所认为的，刑法第288条第1款之罪状“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果”属于叙明罪状。[16]因为，该条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的具体行为要件已由刑法条文本身作了详细表述，并不再需要参照其他有关法规来加以确定。再如，刑法第330条规定：违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重情形的，处三年以下有期徒刑或者拘役，后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：(一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；(二)拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；(三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病人从事国务院卫生行政部门规定停止从事的易使该传染病扩散的工作的；(四)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。该条之罪状表述中尽管有“违反传染病防治法的规定”，但本条规定的妨害传染病防治罪的具体构成行为要件已被刑法条文本身限定为所列举的四种情形，也就是说，不再需要参照传染病防治法的规定来加以确定，因此，该条之罪状不符合空白罪状的本质特征，而属于叙明罪状。总之，刑法条文中是否含有“违反××××法规”之类似文字，并不是决定该条文之罪状是否属空白罪状的本质依据，关键在于刑法条文规定的具体犯罪构成的行为要件的确定是否还需要参照其他相关规范或制度，因此，刑法条文中包含有“违反××××法规”之类似文字的，其罪状未必就是空白罪状，刑法条文中未包含有“违反××××法规”之类似文字的，其罪状也未必就不是空白罪状。也就是说，判断罪状是否属于空白罪状，最终应以空白罪状的上述本质特征为依据。

刘树德