试论空白罪状与罪刑法定原则
中国政法大学法学院2006年本科毕业论文
摘 要
在1997年新修订的刑法当中存在着大量的空白罪状，但是空白罪状和罪刑法定原则之间却存在着冲突，空白罪状具有开放性和包容性，使得刑法具有超前性，同样，也就是这些特点使空白罪状和罪刑法定原则在一定程度上存在冲突，具体表现在：第一，总则规定罪刑法定，而分则却对犯罪的表述过多地采用空白罪状，则罪刑法定就成为一句空话：第二，空白罪状的高度开放性必定带来很大的扩罪带的可能性，它将犯罪的具体特征留给将来的参照依据去确定，而使现存的罪名变的十分模糊，着违背了罪刑的确定性；第三，空白罪状条文与刑法明确性原则想违背;第四，参照依据对具体犯罪构成要件不明确或者根本就没有规定；第五，从刑法机能的二重性看空白罪状和罪刑法定原则也存在冲突。另外，我们还应该重新认识空白罪状的地位和作用，重新思考罪刑法定原则的意义，并应该采取有效措施来保证空白罪状最大程度上符合罪刑法定原则。
关键词：空白罪状 罪刑法定原则 冲突 对策及原则
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目 录
序言 4
一、 空白罪状与罪刑法定原则的并存 4
（一）空白罪状的概念及其功能阐释 4
（二）罪刑法定原则的概念及其功能阐释 5
二、空白罪状的与罪刑法定原则的冲突 6
（一）总则规定罪刑法定，而分则却对犯罪的表述过多采用空白罪状，使得罪刑法定原则成为一句空话 6
（二）空白罪状的高度开放性必定带来很大的 扩罪的可能性 7
（三）空白罪状的条文与罪刑明确性原则相违背 8（四）参照依据对具体犯罪构成要件规定不明确性或根本就没有规定 什么是构成要件 4
（五）从刑法机能的二重性看空白罪状和罪刑法定原则也存在着冲突
4
三、正确认识空白罪状的地位和作用 5
（一）空白罪状存在的合理性 5
（二）空白罪状的存在导致不容忽视的问题 6
四、对罪刑法定原则的在思考 7
（一）罪刑法定原则的历史沿革 7
（二）对罪刑法定原则实质的再思考 7
（三）对罪刑法定原则内涵的再思考 8
（四）罪刑法定原则在我国贯彻时遇到的挫折 9
1、中国传统文化价值观念决定了罪刑法定原则贯彻的艰难性 9
2、罪刑法定原则原则在我国缺乏良好的制度保障 10
3、司法制度及司法人员素质问等司法层面问题影响着罪刑法定原则在我国的有效贯彻 11
五、解决冲突的原则及对策 11
（一）解决冲突的原则 11
（二）解决冲突的对策 12
注 释 12
参考文献 13
附 录 19
后 记 27
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试论空白罪状与罪刑法定原则
序言
在97年新刑法中，规定了一个我们为其披上神圣光环的刑法基本原则 罪刑法定原则。但是，就是这个被认为是中国有历以来最完备、最先进的刑法典中，存在着大量的空白罪状，有学者敏锐地就捕捉到空白罪状的存在和罪刑法定原则原则的不和谐，为其在刑法领域中的命运而担忧。
一、 空白罪状与罪刑法定原则的并存
（一） 空白罪状的概念及其功能诠释
所谓空白罪状，又称参见罪状，是基本罪状的下属概念，指刑法分则中的条文并不直接规定某种犯罪构成特征，只是指明确定该罪构成特征需要参照其他法律，法规的规定从表面形态上看。空白罪状可以分为两类，即绝对空白罪状和相对空白罪状。绝对空白罪状是刑法分则性条文指明“违反***规定”之类似表述，不再对犯罪构成行为要件有任何表述，此种情形亦可以称之为完全空白罪状。我国刑法第436条的规定(1)“违反武器装备使用规定，情节严重，因而发生责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，出三年以上七年以下有期徒刑”。相对空白罪状是指刑法分则条文对其具体犯罪构成的行为的行为要件作出类型化表述，但仍需参照其他有关规范或制度才能予以确定，此种情形也可以称之为不
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完全空白罪状。例如，刑法第340条规定：“违反保护水资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处以三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。空白罪状规定的犯罪，都是以违反有关经济，行政管理法规为前提，因而有关的经济，行政管理法规直接制约着犯罪的构成，并且，随着神会发展和经济体制的改革不断深化，上述的各种法规也会更改，这也直接决定了有关犯罪的构成的变化。故而，空白罪状既有基本罪状的 一般功能，同时又由于其罪状的空白性结构而具有稳定性，包容性和超前性等特点。具体来讲：稳定性，是指使用空白罪状的规范的范围可以随其他法律法规的变化而扩大或缩小，但规范本身却无需修改和补充。包容性，是指使用空白罪状的刑法规范可以吧容其他法律、法规的内容。超前性，是指使用空白罪状的刑法规范既可以使用已经产生的犯罪，也可以使用于将来可能发现的犯罪，
（二）罪刑法定的原则的功能及其功能诠释
罪刑法定原则，又称罪行法定主义，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。其基本含义是：不以法律规定，不得定罪处罚任何人。它包括对刑事立法和刑事司法两方面的要求，即以犯罪和刑罚为内容的刑罚规范的制定与使用都必须严格遵循法律的规定。只有法律才可以规定罪与罚，犯罪和刑罚的规定只能存在于法律之中，其他任何文件都不能规定罪与罚：只有依照行为人的行为时的法律，才能对行为人的行为定罪处罚，行为人行为时的法律没有规定其所实施的
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行为是犯罪的 ，不得定罪处罚。从实质意思上讲，这一原则肇始于1215年英王约翰签署的大宪章，其第39条规定(2)“对于任何人自由人，不依同一身份的适当的裁决或国家的法律，不的逮捕，监禁，剥夺领地，剥夺法律保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱”。这一规定奠定了英美法系“适当的法定手续”的基本思想。后洛克，被卡利等人又不断深化和发展了罪刑法定思想。从罪刑法定原则近200年的发展和演变过程中，可以发现，其基本精神乃是通过消极的限制刑罚权以积极地保障人权：其基本要求乃是通过刑法的确定性和绝对性来实现其社会保护和人权保障的双重机能。罪刑法定原则把犯罪和刑罚的一系列都予以规定，并明确规定必须依法办事，使司法工作人员定罪判刑都有统一的标准和依据可循，便于维护法治的统一：同时，也可以防止任何人，特别是执法人员滥用职权，任意出入定罪、使公民的合法利益得到切实保障，使有罪的人依法得到惩罚，定罪判刑。使有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，依法办案依依落到实处。可以说刑法规定罪刑法定原则是维护法制统一，切实保障人权的需要，将它明文规定在刑法典中，其意思是不言而喻的。
二、空白罪状与罪刑法定原则的冲突
（一）总则规定罪刑法定，而分则却规定对犯罪的表述过多地采用空白罪状，则罪刑法定成为一句空话.(3)
新刑法在立法技术上的突出问题之一是空白罪状的不加限制的
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使用。如刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节“扰乱市场秩序罪”第222条、225条、228条等在规定虚假广告罪、非法经营罪、非法转让、倒卖土地使用权罪的罪状时，采用了 “空白罪状”的方式，字面上把“违反国家规定”“违反土地管理法规”表述为犯罪构成的客观要件，按照刑法第96条的立法解释“违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的 决定和命令”。这里的空白罪状参照的是刑法外的其他法律、行政法规，行政措施、决定、命令。由于刑法是规定犯罪和刑罚的法律，而犯罪行为往往是首先是违反了民事，行政法律的规定，如侵犯公民人身权利的犯罪必然也违反了民法，扰乱市场秩序的犯罪必然也违反 了经济法。所以，心肝的参照的依与其他部门法之间存在着内在的逻辑关系，刑法以其最大的强制性成为其他部门法的后盾。
（二） 空白罪状的高度开放性必定带来很大的扩罪的可能性
空白罪状将犯罪的具体特征留给将来去确定，而使现存的罪名变的十分模糊，这违背了刑法的明确性，罪刑法定原则要求刑法条文必须文字清晰，意思确切，不能含糊其词，模棱两可。这一要就是对罪刑法定的文字要求，这一文字要求对实现罪刑法定具有最终的的决定意义，因为，其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定原则保障公民自由的目的就无法实现，而刑法规范是认定罪与非罪，重罪与轻罪的法律依据，它作为衡量的尺度就必须具有明确性，否则
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就有违反刑法的公正。但这恰恰是空白罪状生存的 空间。比如刑法第325条第一款的规定：“违反文物保护法规，将收藏的的国家禁止出口的珍惜文物私自出售或者私自赠送给外国人的，处5年以下无期徒刑或者拘役，可以并处罚金。”该条款仅指明在确定非法向外国人出售，赠送珍贵文物罪的构成特征时应当参照的文物保护法规的规定，而没有直接、具体描述该罪的特征。对空白罪状必须与其他相关法律、法规相结合，才能正确认识该种罪的特征。我国目前立法技术所限，在刑法条文中，这种不明确性仍然存在，不少关键词也没有明确界定，这势必影响条文的正确使用，不同的法官会有不同的理解，不同的学者也会有不同的 看法。
(三)空白罪状条文与罪刑明确性原则相违背
这主要表现在：空白罪状对参照依据指示不明确。对于空白罪状的参照依据，我国刑法规定不一，表述十分混乱。由于参照依据不明确，所以司法机关在适用时必然是无所适从，出现不通一的现象。就空白罪状的参照依据看，首先，从我国刑事立法来看，刑法条文中包括数种情形，例如，旧刑法第九条规定：中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的，适用当时的法律、法令、正常。如果当时的法律、法令正常是认为犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律法令政策追究刑事责任。由此可见，“法律”、“法令”规章、法规、规定、政策等都在某种程度上成为认定犯罪客观方面的依据。新刑法
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对某些条文作出了修改和补充，具体而言，如：第96条对：“违反国家规定”作出了明确的解释，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的的决定和命令。其词，从法理学角度来看，法律、法令、法规、规定、规章等在制定主体上，制定程序‘具体内容、效力级别、适用范围等方面也并不是完全相同的。具体来说，在我国的法 渊源体系中就存在多层次的规范性文件：法律是仅次于宪法的主要的法的渊源，是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定和颁布的，具体包括基本法律和基本法律以外的法律两大类。前者有全国人民代表大会制定，内容涉及国家和社会生活某一方面的最基本的 问题，如刑法、民法、等，后者是由全国人民代表大会常务委员会制定，内容涉及除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律，如《中华人民共和国保守国家秘密法》等等。行政法规也是一种主要的渊源，是指国家最高行政机关即国务院根据宪法制定的合法的一种规范性文件，其法律地位和法律效力仅次于宪法和法律。部门规章是国务院所属的各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规在本部门权限制定的规范性文件，其法律地位和法律效力仅次于宪法、法律和行政法规。地方性法规是一种数量最大的法的渊源，具体包括以下几个情形：第一，省、自治区、直辖市的人民代表大会和常委会，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同国家宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，制定和颁布的规范性文件。第二，省、自治区、的
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人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民代表大会和常务委员会，根据本市的具体情况和自己需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下制定的规范性文件。第三，地方各级人民代表大会和常务委员会依照法律规定的权限，在职权范围内通过和发布的具有规范性的内容的决议。地方政府规章也是一类范围广泛的法的渊源，是指省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和进国务院批准的较大市的 人民政府，根据法律和国务院的行政法规制定的规范性文件，其法律效力低于宪法、法律、行政法规和地方性法规，同时也不得与国务院各部委等制定的部门规章相抵触。因此从我国现行的刑事法律规定来看，法律、法规、规定、规章制度、管理规定等都可以成为空白罪状中确定具体犯罪构成要件的参照依据。
（四）参照依据对具体的犯罪构成要件规定不明确或者根本就没有规定什么是构成要件
在三大法系犯罪的构成当中并不存在一致的理解，在德日（4）等大陆法系中，德国的刑法专家M.E.迈耶提出的理论体系迄今为止影响最大，依其体系，犯罪成立的条件有三：一是构成要件的合法性，二是违法性，三是有责性。接着，19世纪的弗朗克认为，构成要件分为一般构成要件和特殊构成要件。在英美法系中，犯罪构成呈现出双层模式特点，即犯罪由两个方面的内容构成，一是犯罪本体构成要件，二是责任充足要件（5）。在我国，就犯罪构成的内部结构而言，
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我国的通说是四要件体系，即犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件(6)。任何行为构成犯罪都必须同时具备上述四个要件，且四大要件有机结合，构成成立犯罪所必须的要件体系。若缺少了任何一个要件，其他要件也就失去了构成要件的性质。按照通说的观点，我国的刑法的犯罪构成，是指依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而该行为构成犯罪或成立犯罪所必需具备的一切主观要件和客观要件的有机统一，罪刑法定原则要求任何一犯罪行为依据法律都必须满足犯罪构成要件，而空白罪状因为参照依据不同，对具体犯罪构成要件规定不明确或根本就没有规定。如：第151条规定：走私武器、弹药、核材料或者伪造货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵金属或者国家禁止出口的珍贵动物及其制品，处五年以上有期徒刑，并处罚金：情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止进出口的的珍稀植物及其制品的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金：情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。犯第一款、第二款，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接人员，依照本条各款的规定处罚。本条中，对于什么是珍贵动物及其制品，其他贵重金属没有指明。
（五）从刑法机能的二重性看空白罪状和罪刑法定原则也存在着
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冲突
刑法的机能，亦称刑法的功能，是刑法的本质，决定着刑法对社会产生积极的效应和作用。刑法是社会的产物，是一中社会现象，刑法机能的发挥取决于一定的社会条件。随着民主制度的发展，人权理论的完善，刑法的机能在现实社会发生了变化，不仅具有社会保护功能，而且，还具有人权保障功能（7）。由此形成了刑法机能的双重性，这事当今社会刑法所普遍具有的特征，两者的关系是对立统一的关系。分析背后的理论基础，对刑法价值内涵的正确认识，是正确认识空白罪状的前提。所谓刑法的人权保障机能是指刑法对公民权利的保障所起到的积极的作用，具体来讲就是只要不构成刑法规定的犯罪就不能允许行使刑罚权，保障无辜的公民免受错误的刑法非难，在这个意义上，刑法是善良公民的大宪章；另一方面，即使是实施了刑法禁止实施的危害社会的行为并构成了犯罪，刑法也保障犯罪人免受刑法规范以外的不当处罚，禁止法外用刑，在这个意义上，刑法是犯罪人的大宪章。这正应对了哲人的话：法律（包括刑法）是人民自由的圣经(8)!刑法是国家通过法定的程序制定的，因而维护社会秩序，制裁犯罪行为对和谐的冲击，使社会有序运转必然是其应有的之功能，即刑法还具有社会保障功能，这也是刑法的原始功能，刑法的社会保护功能就是指刑法通过惩罚犯罪对社会利益的保护所具有的积极效应。在实现方式上两者颇有不同，人权保障机能是通过限制国家刑罚权而实现的，表现在对被告人以及罪犯合法权益的保护，防止国家刑罚权对
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被告人造成不当的侵害，此乃刑法的消极机能。社会保护功能是通过惩罚犯罪而实现的，是国家刑罚权积极运作的体现，因而是刑法之积极机能。刑法的社会保护功能，是刑法对社会秩序的维护和调整，也就是说国家处于维护其所赖以生存的的社会秩序的目的，对于危害这种秩序的行为在刑法商行规定为犯罪，刑法就是量刑的依据，可见刑法的社会保护功能是刑法本身的性质决定的。刑法的社会保护功能是国家利益、社会利益和个人利益三方面进行的。刑法人权保障机能和社会保护的机能价值取向的不同，并不妨害二者之间对立统一的存在。我国著名刑法学专家陈兴良教授在书中及文章中认为，刑法的人权保障机能与社会保护机能从根本上来说是统一的，有效的人权保障对于社会秩序的稳定发展是必不可少的的条件，有效的社会保护对于个人自由的不受侵犯是不可或缺的的条件。在上述刑法机能二重性原则的基础上看空白罪状，就会发现它其实是刑法的人权保障机能和社会保护机能的冲突在刑法条文中的体现。罪状具有裁判规范和行为规范两种属性，但是我们分析空白罪状结构时，发现确有些不同。空白罪状具有刑事法律性，即便是在结构上的不完整，也是对一类犯罪行为的类型化，这是刑法的社会保护机能体现。同时，无论是完全空白罪状还是不完全空白罪状，它具体的的犯罪构成都存在着完全或部分的空白，都需要其他相关法规或制度来予以补充。这让我们对于空白罪状在刑法上的法律属性和明确性怀疑的同时，对它所要承担的人权保障功能不禁感到忧虑，这就不难理解有些学者对与空白罪状在罪刑
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法定原则下的存在有关合理性的追问。
三、正确认识空白罪状的地位和作用
（一）空白罪状存在的合理性
刑法不可能对于一切犯罪详尽无遗地在分则中叙明其罪状，这就使空白罪状具有一定的合理性而成为必要。空白罪状的好处是：首先，便于刑法与其他部门法律衔接，从而构建一个宪法为核心，各部门、各层次法律相互衔接的法律体系：其次，有利于刑法的稳定，过于详尽的 规定可能由于社会发展致使刑法分则的条文与社会发展脱节而不具有可适用性，空白罪状使易变的社会生活与刑法稳定性之间有了个缓冲，当社会发展以后，可以参照其他法律部门法的修改，使得刑法既保持与社会的适应，又保持了自身的稳定：再次，空白罪状便于刑法为改革发展提供较为宽松的空间，随着社会的发展、观念的更新，国家对过去持否定的评价有可能会改变态度，逐步予以容忍、认可、保护、提倡、这样，在过去被认为是犯罪的行为，很可能时移世易，变成有益的行为（从买空卖空的的投机倒把行为到期货交易合法行为，从劳动收入为唯一合法来源到保护资本收益等非劳动合法收入等）。如果适当的使用空白罪状，可以通过对参照法律的修订为改革开辟更广的法律空间，同时也使刑法从这些变化了领域推出，而不致损害刑法典本身的连续性稳定性，这些优点足以证明空白罪状存在的价值。
（三）空白罪状的存在导致不容忽视的问题
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空白罪状存在有其合理性，但空白罪状的存在也带来了不可忽视的弊端和危险。刑法参照行政法规甚至行政措施‘行政命令，往往导致某一行为是否有罪取决与行政法规甚至行政命令的规定，如非法经营罪，如果行政法规指明某商品为专卖品，凡未取得该项许可证的人经营这种商品即有构成犯罪的可能，而一旦行政法规取消了该商品 的专卖，非法经营罪就不构成。众所周知，行政法规、行政命令、行政措施，在我国法律体系中处于较低的层次，而且它更接近国家的政策而具有更易变动的特点，稳定性较差。而刑法是由全国人民代表大会通过的仅次于宪法的基本法律，其效力高于行政法规两个等级（中间尚有全国人大常委会所立的普通法律一级）（《中华人民共和国宪法》第62条第三项：制定刑事‘民事的基本法律是全国人大的职权；第67条第2项：制定其他法律是全国人大常委会的职权）。刑法总则第三条在规定罪刑法定原则的同时已经明确设定罪与刑的只能法律。当“法律”与“行政法规”的 概念同时出现与一部法律文件之中时，应有各自的外延，他们应该是互补包容的概念，法律专指是全国人民代表大会及其常委会通过的法，而不包括行政法规在内。既然刑法第三条明确要求“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，那么，可以认为，可以认为只有全国人大及其常委会通过的法律才能成为规定刑罚和犯罪的合法文件，才能成为定罪处罚的合法依据，行政法规不应当过多的介入形式领域，即使全国人大授权国务院行使在改革开房中以经济管
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理文内容的委托立法权而制定的条例(9)，也有时间限制（改革开放时期）和空间的限制（经济管理领域）。而刑法222、225、228、条规定的扰乱市场秩序罪的犯罪构成，明显取决与行政法规的规定，这显然与刑法、行政法规的效率等级、全国人大的授权立法的空间限制不相符合，有损刑法的严肃性，最终不利于公民权利的保护。
四、对刑法罪刑法定原则的在思考
当我们为新的刑法中最终确立的罪刑法定原则的法定地位的而欢欣鼓舞时，我们也许应该进一步思考我们是否真的领会到罪刑法定原则的劲射，也许会发现一直追求的东西，并不是我们想像的那么简单。
（一）罪刑法定原则的历史沿革
法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚是刑法罪刑法定原则的基本含义。罪刑法定的早起思想渊源，一般认为是1251年英王约翰的大宪章第39条，他确定了“适当的法定程序”的法定基本思想，该条规定：凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留，监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索和逮捕。
罪刑法定的思想，在17、18世纪资产阶级启蒙思想家的著作中得到了更加系统的与全面的阐述，由此形成一股思想潮流，与封建社会的刑法擅断相抗衡。正如被卡利亚所指出的，“只有法律才能为犯罪规定刑罚、、、、、、超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”
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而费尔巴哈“那里没有法律，那里就没有对公民的处罚”一语更是使得罪刑法定原则的精神实质昭然若揭。
罪刑法定从学说到法律的转变，是资产阶级革命胜利以后完成的。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1971、年的法国宪法与1810年的法国刑法典。《人权宣言》第8条规定：“在绝对必要的刑法之外不能制定法律，不依据犯罪行为前制定且颁布并付诸实施的法律，不得处罚人会任何人”。这一规定确立了罪刑法定原则的基本方向，1791年的法国宪法融合这一精神。1810年法国的刑法典第四条进一步的规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”这事最早以刑事立法形式对罪刑法定原则的明确规定。受1810年法国刑法典的影响，大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。在英美法系，罪刑法定原则的具体体现不统一大陆法系，由于英美法系不实行成文法，而是判例法。因此，英美法系对当事人权利的保障下主要通过程序法予以实现。罪刑法定原则进而也在“正当法律程序”的形式中得以体现。
通过对罪刑法定原则从学说到法律的历史沿革，可以得出如下结论：罪刑法定原则是资产阶级革命时期反封建斗争的产物，是针对封建社会的罪刑擅断、司法专横提出来的一项民主、进步的法治原则。
（二） 对罪刑法定原则实质的在思考
从罪刑法定原则的实质精神来看，罪刑法定原则正真成为刑法基
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本原则的标志是两百年前由“近代刑法之父”费尔巴哈以三句拉丁文字这种格言形式所表达的脍炙人口的法律俗语：即“无法律则无犯罪；无法律则无刑罚；无法律规定的刑罚则无犯罪。”两百年来，随着社会的进步，罪刑法定原则也派生出了许多从属原则，如，排斥习惯法，排斥绝对不定期刑，禁止有罪类推、禁止重法溯及既往(10)。有的还进一步提出“明确性原则、严格解释原则、实体的正当程序原则”等等。但纵观各国关于对罪刑法定原则的规定，尽管由于语言习惯，立法技术等原因，在语句或修辞上有所不同，但其基本内容仍然体现为“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则从产生、发展到如今，从未违背过“无法-----无罪-----无刑”的基本内容，也从未放弃过“以限制刑罚权，防止司法擅断，保障个人自由”的本质精神。正因为如此，它才顺应了现代社会民主和法治的发展趋势，经历住了时间的考验，成为现代世界各国刑法中一项重要的基本原则，并为社会制度不同的当代绝大多数国家的刑法典乃至宪法所文明规定(11).我国刑法关于罪刑法定原则的规定与其他国家略有不同。《中华人民共和国刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。由此可见，我国刑法对罪刑法定原则的表述有两层的含义。其中，后一部分“法律没有规定为犯罪行为的 ，不得定罪处罚“，也即“法无明文规定不为罪”，这与世界各国的法律规定，以及罪刑法定原则的基本精神相一致；但在这一部分之前，还规定了“法律明文规定为犯罪的，依
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照法律定罪处罚”。那么，究竟应当如何理解罪刑法定原则在我国刑法的基本涵义？罪刑法定原则在我国是否已经失去了“以限制刑罚权，防止司法擅断的，保障个人自由”的立法精神？答案显然是否定。从立法精神来看，这一原则的实质是在刑法中确立法治精神。罪刑法定原则划定了国家刑罚权与公民个人权利的界限，是对公民自由权利的法律保障，体现了社会主义法治原则。罪刑法定原则的意义在于，一方面通过派生出来的溯及既往的原则，对立法权进行限制；另一方面，是禁止法官滥用禁止自由裁量权，对司法权进行限制，特别是对法律没有明文规定的危害行为，不得超越职权进行刑事追究。这虽然使得刑法的的调整范围受到了限制，造成了一些刑法没有规定的但有社会危害性的行为可能得不到法律的追究，但从国家法治原则的要求以及刑罚的人权保障机能上来看，这是必须付出的代价，也是值得付出的代价。应当看到，随着我够市场经济和民主法治的全面发展，“公正执法，保障人权”的观念正在越来越为人们所重视。但在现实生活中，“以言代法，以权代法，侵犯公民的自由与权利的现象仍屡见不鲜，在一些司法人员的观念中，有罪推定，宁“左”勿“右”的思想还很严重，并已经成为我国法治建设的主要障碍。罪刑法定原则之所以为人们广泛接受，并最终成为我国刑法的基本原则，关键在于其所具有的 “有限司法权滥用和保障人权”的本质精神。实践证明，只有坚持罪刑法定原则，恪守“法无明文规定不为罪“的精神，才能促进立法完备、强化执法观念、提高司法水平、强化法治意识、促进我
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国民主法治的全面进步。
（三） 对罪刑法定原则内涵的在思考
我们还应该看到罪刑法定原则的内涵是十分的丰富的，只有从历史的深度和社会的广度才能求得(12)。从罪刑法定原则的历史沿革中，我们可以看见随着现代工业化的大生产的到来，对社会公众利益保护的强化，罪刑法定原则的内涵已经有了许多新的变化，即保护公民个人自由和社会公共利益并重的价值取向。我国刑法是一部社会主义刑法，其社会主义性质决定了它既十分重视公民个人的自由和权益，同时也十分关注社会整体的利益。既要保护无罪的人不受法律追究，也要保护最广大人民群众的利益免受法律的侵害。因此，要坚持“两点论”，不能片面理解罪刑法定原则(13)。罪刑法定原则是相对的，就罪刑法定原则相对性这一问题，主要体现在三个方面：确定性的相对性、明确性的相对性和溯及力的相对性。在确定性的相对性上，稳定性是法律应有的品质，是刑法的安全性所在，但稳定的法律和绝对变化的社会生活的冲突是难以避免的，冲突的结果就是找到一中新的暂时的平衡和相对的稳定。刑法要有发展，其确定性必然也是相对的。在明确性的相对性上，刑法的明确性也是相对的，因为法的普遍性本身就蕴含了模糊性，不仅如此，人们认识事物的局限性，语言的 局限性与社会现象无限性的矛盾，也是造成刑法明确性相对性的原因。
作为罪刑法定原则基本含义的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，体现了国家与社会的法治精神，体现了对公民的人权、
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民主、自由的充分保障因而是一项进步的、文明的法治原则。此外，通过对刑法所具有的行为规制、秩序维持、自由保障三大机能以及对刑法与秩序、刑法与自由关系的考察可以得知：罪刑法定原则不但有利于社会，也有利于人权的保障。正如法国刑法专家卡斯东*斯特法尼等人所指出的：“从法律的观点看，无论从公共利益，还是从私人利益考虑，罪刑法定原则都是有道理的，都是正确的(14)”。由立法者来确定那些行为应当受到惩罚行为并且规定相应的刑罚，这就使刑法的处罚具有了确定性，从而确定了刑罚的威慑力量，社会只会从中受益(15)。此外，罪刑法定原则也是对个人自由的基本保证，这一原则是对公民的保护，可以使公民免受法官的擅断行为，因为公民事先了解那些行为是受到社会禁止的行为，同时也了解如果实行了这些行为将受到何种处罚。但是，罪刑法定原则也有其局限性，它是以一种现实的社会代价去换取理想中的法律真正的、完全的公正，这是因为刑法作为一种规范将永远滞后于犯罪，意味着有相当一部分的犯罪不能被绳之以法，也就放纵了一些犯罪，由于否定类推，便会导致假如法律未对某种行为规定为犯罪，即使该行为严重危害社会，也不能对其定罪处罚。
（四）罪刑法定原则在我国贯彻时遇到的挫折
虽然我国97年刑法确立了罪刑法定原则这一原则，但要人们真正了解接受这一原则，并不是在刑法中以条文形式确立之后在短期内就可以做到的，我国现阶段的具体国情决定了这一原则在我国贯彻将
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会遇到诸多困难与挑战。
1、中国传统文化价值观念决定了罪刑法定原则贯彻的艰难性
罪刑法定原则的确立不是一个简单的立法技术问题，而是一个深刻的观念变革也价值重塑的工程，形成价值观念的共识乃是确保罪刑法定原则的精髓与灵魂的得以贯彻的关键。没有科学、民主的刑法观念的确立与坚守，即便有罪刑法定原则的确立，在司法实践中也不可能得到有笑贯彻。但我们深知罪刑法定原则的本质特征时就不难发现，中国传统的文化价值观念同罪刑法定原则相适应的西方文化价值观念相抵触。近代以来的西方社会，是一个市民社会与政治国家相分离的、权利与权力相制衡的二元化结构社会，这样的社会中，个人本位的价值观一直站主导地位，人民推崇法治，崇尚自由与民主，要求限制国家权力尤其是刑罚权，刑法被认为是公民个人也国家权力之间的特殊的契约。因此，当反对罪刑擅断的罪刑法定原则作为反对封建专制的旗帜被提出来时，迅速得到人们的拥护。相反，在中国的历史上，高度的中央集权的专制一直占统治地位，历史上从来没有形成和国家权力相抗衡的阶层和集团。残酷的政治统治从根本上泯灭了人们对自由和自身权利的希冀。法律总是作为治民之术，作为维护少数人之权力、地位以及欲望，漠视了广大民众的利益的存在，故而被当时的社会普遍认同，认为法的完善意味着对人们统治的加剧。权利与义务关系被严重扭曲并在对立者之间被绝对化，一方面拥有绝对权利，另一方面承受绝对义务。专制政治造成人们乃至整个民族法律知识、
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法律意识的极度贫乏，不知法为何物；同时，“官吏肆意玩法，出入认罪，相习成风，在人们心里上形成了根深蒂固的畏官畏法意识”。再加上中国认同伦理道德的滋润、礼的规范，人们普遍以无法为仁厚宽恤，每遇争端更愿借助伦理道德加以解决，而不愿诉诸法律。时至今日，甚至还认为我国的法律是维护统治阶级专政的工具，人们的法律意识也没有多少的改变，对个人全垒打保护乃轻于对社会整体权力的保护。所以，罪刑法定原则在中国因水土不服而难以生根也在情理之中，更何况，罪刑法定原则引入的不仅是一句法律格言，一套法律规则，而是蕴涵其后的法律观念。
2、罪刑法定原则在我国缺乏良好的制度保障
严密的刑法规则体系的构建，是罪刑法定原则的制度保证之本。这里涉及到立法能力的问题。毫无疑问，罪刑法定的制度保证提出了更为高的立法要求。罪刑法定原则的两基本要求：一是刑法的法定化、实定化，一是条文规定的明确化，这两基本要求必须在宪法、刑法、刑事诉讼法以及行政法中严格体现出来。而当我们审视我国的刑法、刑事诉讼法时，发现其距离罪刑法定的要求仍有一定的距离。我国97年刑法相对与79年刑法，在严密性、科学性方面有了较大的提高，但仍有许多不足之处。如第17条第二款中对已满14周岁不满16周岁飞人只规定了八种情况负刑事责任，而对这八种以外的更具有严重社会危害性的故意犯罪行为未作规定；刑法第67条第二款规中“本人其他罪刑”是否包括司法机关已经掌握的属于同一罪名范围的其他
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罪行。类似这些不规范和易发生歧义的规定还有很多。由于社会生活的变化以及立法技术等方面原因，对刑法典进行合理的司法解释不可避免。但由此却造成了罪刑法定原则与刑法司法解释得不到协调。罪刑法定原则缺乏应有的制约力；司法解释自行其是，没有规则可循，
尤其是越权解释时有发生。程序法是实体法的生命形式，也是实体法内在生命的表现。但我国刑事诉讼法在价值取向上却存在着与罪刑法定原则不协调的状况。罪刑法定原则的基本要求是限制国家刑罚权的滥用，保障人权。而我国刑事诉讼法仍以发现犯罪事实为主旨；规定对方有如实回答的义务。没有赋予受追诉着沉默权和彻底推行无罪推定原则，没有规定非法证据的排除规则。如此则刑讯逼供现象不可避免。在刑讯逼供下，保障人权与限制国家刑罚权都将是一句空话。因此，从制度层面上江，在我过贯彻罪刑法定原则缺乏良好的制度保障。
3、司法制度及司法人员素质等司法层面问题影响着罪刑法定原则在我国的有效贯彻
罪刑法定原则的思想基础之一是三权分立思想，只有司法独立，法官才能严格依法办案，使罪刑法定原则得到有效贯彻。我国目前实行议行合一的政体，即权力机关领导下的一府两院制，法院必须向各级人大负责并报告工作，主要法官的任命由各级人大及其常委会选举决定。在司法不能独立的情况下，权力机关，行政机关甚至个别领导干部干预司法的事件市场发生，法官在受到重重压力的情况下很难依法办案。“如果将法律视为法律科学或观察科学的对象，人们就必须
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将思想集中到行为上来”。法律领域里，最核心的问题是法官的行为，尤其是他们作为法官的行为。这表明法官的行为、法官的素质对于司法乃至整个法的运行具有举足轻重意义。当然，如果在法本身便是非正义的情况下，法官的素质高低是无所谓的，而当实在法公正性和罪刑法定原则是确定无疑的时候，法官本身的素质的高低便决定了法生命的生死存亡。因此，法官的教育，挑选和管理应该有十分严格的规定。在大陆法系国家里，没有任何司法资格的人称为法官可能性实际上被排除了，新毕业的法科学生实习期结束尚需要成功地通过专门的考试才能得到法官的席位。再在普通法系国家，向法官席位攀登时是一个漫长而有规律的进程，从职业法官以外的任命法官极为罕见的，人们不会遇到非常年轻的法官。但我国在法官的教育，挑选和管理方面等方面的缺陷使法官的素质明细存在缺陷。没有受到任何法律教育的人，甚至文盲、半文盲都可以成为法官，而受到良好法学教育的院校学生却很难成为法官。据1998年最高人民法院工作简报显示，没有达到大专法律文化程度的法官仍占一半以上。低素质的法官队伍必然造成法官行为不规范，影响罪刑法定原则的贯彻。
由此可见，空白罪状的地位和作用是微妙也很重要，把握好其在我国刑法中的命运才能更好地使罪刑法定原则在微观层面贯彻下去。
五、解决冲突的原则及对策
（一）解决冲突的原则
针对空白罪状和罪刑法定原则之间的冲突，有学者认为在适用空
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白罪状时应当以罪刑法定原则为指导，采取以下原则：第一、正确确定空白罪状的参照依据。他们认为，空白罪状的参照依据从罪刑法定中的角度看只能是指《立法法》中规定的有权立法机关依照法定程序制定规范性文件，即法律、行政法规、地方性法规、部门规章、自治条例、单行条例和地方政府规章，而不能使不享有立法权的机关制定的规范性文件甚至包括企事业单位制定的管理规定或者规章制定。刑法修订后已经参照了这些效力的等级低的法律形式，应当采取适当的补救措施。可以设想通过立法或司法解释的方式对参照的这些“国家规定”做适当的过滤，对于违背刑法基本原则的行政法规、措施、决定、命令等，阻止其效力，以免破坏罪刑法定这一基本原则。地二，合理“释法”。首先，对空白罪状的司法解释，应当遵循可预测原则和自律原则。司法解释所叙述的行为，作为犯罪处理应该在一般人的预料之中或者至少不让一般人感到意外，司法机关不能越权解释。当其他规范性法律文件对于空白罪状未作填补规定时，司法解释不能越俎代庖而确立某犯罪具体的行为要件和特征。其次。处理好司法解释的能动性和司法被动性之间的关系。
(二)解决冲突的对策
根据上述原则，有学者提出了以下见解：首先，如果参照依据对于空白罪状所对应的犯罪行为特征未作明确性规定，根据罪之明确性原则，属于罪的飞法定化，则司法机关不得将该种行为解释为某一罪名的表现形式。其次，如果参照依据对于空白罪状所表述的类型化行
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为仅规定了民事或者行政责任而未规定刑事责任时，则司法解释不能将该种行为纳入犯罪的范围，否则就属于无效的越权解释。再次，只要当参照依据对于空白罪状所表述的 类型化行为明确规定“依照刑法有关规定追究刑事责任”或者“依照《中华人民共和国刑法》第**条追究刑事责任时，司法机关始能将该行为作为犯罪处理。
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注 释
（1）刘树德：《空白罪状》，人民法院出版，2002版，第65页。
（2）【日】大野义：《罪刑法定主义》，世界出版社，1982年，第9页
（3）转引苏惠渔、游伟：《树立科学思想完善刑事立法------对我国形式改革问题的在探讨》，《政法论坛》1997年第一期第4页。
（4）参见【法】孟德斯鸠：《论法的精神上册》，商务出版社，1961年版，第154页。
（5）参见查理德波斯纳：《法律的当代分析》，中信出版社，2003年版，第136页。
（6）陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，1998年版，第576页。
（7）贾宇宙：《国际刑法学》，中国政法大学出版社，2004年版，第404页。
（8）参见【日】西原春夫：《刑法的根据与哲学》，上海三联书店，1991年版，第126页，
（9）见1985年4月10日六界人大三次会议《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》
（10）张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社，1993年版，第286页。
（11）贝卡利亚：黄风（译），《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第104页。
（12）曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社，2000年版，第57页。
（13）转引刘艳红：《重构我国刑法学研究的“方法群”》，法学研究1994，（3）。
（14）甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上），北京大学出版社，1984年版，第234页。
（15）陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社，1998年版，第196页。
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参考文献
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3、【法】》孟德斯鸠，《论法的精神上册》，商务印书馆，1691
4、查理德波斯纳，《法的当代分析》，中印出版社，2003
5、贾宇，《国际刑法学》，中国政法大学出版社，2004
6、【日】西原春夫，《刑法的根基与哲学》，上海三联书店，1991
7、黄俊平，《国际刑法的新发展》，法制日报，2004
8、张乃根，《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社，1993
9、陈兴良。《走向哲学的刑法学》，法律出版社，1999
10、陈兴良，《刑法的启蒙》，法律出版社，1998
11、贝卡利亚，《论犯罪与刑罚》，黄风（译），中国大百科全书出版社，1993
12、甘雨沛，何鹏，《外国刑法学》（上），北京大学出版社，1984
13、张秀文、王乃庄主编，《影响中国的100种文化》，广西人民出版社，1993
14、陈兴良，《刑法的人性基础》，方正出版社，1996
15、陈兴良，《刑法的价值构造》，法学研究，1995（6）
16、曲新久，《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社，2000
17、刘艳红，《重构我国刑法学研究的‘方法群’》，法学研究，1994（3）
18，刘树德，《空白罪状》，人民法院出版社，2002
19、《中华人民共和国刑法》，1997 1979
20、陈兴良，《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，1998
