【摘要】罪刑法定原则和正当程序原则是两大法系中比较重要而且颇具特色的法律原则，各大法系对这两大原则的研究已经非常深入，但基本上是局限于各自的内部研究，而对二者的关系及宏观比较却颇为少见。本文首先试图对两大原则的思想渊源、立法沿革和发展阶段或体内差异进行知识性展开，进而衍生出二者之间的差异和暗含。接着从理论基础、价值蕴含和微观制度三方面进行宏观考察，从而得出各自的异同，本文力图通过这六大范畴的宏观比较来揭示两大原则之间的关系。

　　【关键词】罪刑法定原则；正当程序原则；六大范畴；历史考察；宏观比较

　　【写作年份】2010年

　　【正文】

　　一、思想渊源、立法沿革和发展阶段的宏观考察

　　（一）罪刑法定原则的思想渊源、立法沿革和发展阶段

　　罪刑法定原则又称罪刑法定主义（本文不严格区分主义和原则，下同），其经典解释是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。[①]此语首创于1801年费尔巴哈的《刑法学教科书》，1810年《法国刑法典》第4条首次规定了罪刑法定原则，从而开创了罪刑法定原则的成文化和法典化纪元。[②]但正如马克思所说的，思想家总是以前人留下来的思维资料为前提建立自己的新学说的，罪刑法定主义作为刑事古典学派的理论根基，其思想渊源其实颇深。

　　罪刑法定主义，是相对于罪刑擅断主义而提出来的。根据德国学者修特兰达1911年发表的《罪刑法定主义原则的历史的展开》一文的研究，认为罪刑法定的渊源是1215年英国的《大宪章》。[③]这一观点为后世学者奉为通说，但是也有学者如日本的泽登佳人、横山晃一郎等持反对意见。其反驳理由是：普通法的英国如果是罪刑法定主义的思想渊源的产生地，则英国应该是成文法国家，且应当排除判例法这一习惯法作为法律的直接渊源，但是这与英国的现实不符，因此通说是有问题的。[④]然而更多的学者如日本学者如木村龟二等还是支持通说，认为费尔巴哈罪刑法定主义的概念不是罪刑的成文法规主义，也不必以成文化为必要，而是一种随着历史发展的思想理念，罪刑法定主义是人权思想支配下的法律理念，因此仅以上述观点是不能否定《大宪章》是罪刑法定原则的历史、思想渊源。[⑤]在此，笔者认为有必要区分罪刑法定的思想和罪刑法定原则。这样才能既避免上述不必要的争论，也有助于深入研究。[⑥]

　　即英国《大宪章》之后，罪刑法定的思想在人权思想的引领下，在英国1628年的《权利请愿书》和1689年的《权利法案》中都分别得到了确认。随后又被北美殖民地1774年的宣言和1776年《弗吉尼亚权利法案》所采纳，美国1791年宪法第5条修正案规定了“未经正当法律程序不得剥夺任何的生命、自由和财产”，并在1868年的修正案第1条中再次细化并最终在宪法中确立了正当法律程序原则。[⑦]可见，英美法系没有明文规定罪刑法定原则，而是主要从程序方面加以规定，即现在常说的实质罪刑法定主义，通过程序来保障人权。[⑧]

　　如果说罪刑法定的思想在以普通法为主体的英美法系国家主要是通过程序方面加以规定，那么大陆法系中以法国为首的国家则首先在实体上予以规定。[⑨]法国在其1789年的《人权宣言》第8条规定：“法律只规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据犯罪行为前已经制定、公布和合法实施的法律，不得处罚任何人。”这一规定为1791年法国宪法和1810年的《法国刑法典》再次采用，其刑法典第四条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”之后1809年《瑞典宪法》、1871年《德国刑法典》第2条、1882年《日本刑法》第1条、1889年《意大利刑法典》第1条、1917年墨西哥宪法和芬兰宪法等都纷纷效仿该规定。[⑩]可见在大陆法系国家从其立法模式看，罪刑法定原则的立法化主要有三种模式；一是仅规定在刑法典中，如中国；二是仅规定在宪法中，如美国；三是宪法和刑法典中都有规定，如德法。[11]而且可以肯定的是，在罪刑法定原则确立后及迅速蔓延时期，以大陆法系国家为主要代表的资产阶级国家采取了成文化、法典化的形式确立该原则，虽然与英美法系国家相比采取了不同的立法模式，但是其所表达的基本精神和价值蕴含却是与英美法系的正当程序原则理念大致相当，都是以保障人权和自由为基调展开的。尽管罪刑法定原则曾一度遭到否定甚至践踏，但是二战后为了进一步保护人权，使得罪刑法定原则得到复兴。其不仅为民主国家所再次确立，也为《世界人权宣言》等国际条约所规定，新近的法国、澳门、俄罗斯、中国也同样规定了罪刑法定原则，使得其成为衡量刑事立法现代化的重要标尺。[12]

　　罪刑法定原则随着时代的变迁也适当做出了调整，形成了较为明显的历史发展阶段。一般认为罪刑法定原则经历了从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的类型演变，具体而言：在定罪的依据上，从绝对禁止使用类推和扩大解释到允许有条件地适用类推解释和严格限制的扩大解释；在刑法渊源上，从绝对禁止适用习惯法到允许习惯法成为间接渊源，但必须以确有必要和不得以为用之为前提；在刑法的溯及力上，从绝对禁止刑法溯及既往到从旧兼从轻的例外原则确立；在刑法的种类上，从绝对禁止法外施行和不定期刑到允许采用相对的不确定期刑。[13]通过这种转变，罪刑法定原则有效的适应了人权保障和社会保护、个别正义和一般正义的要求，保障了自身的生命活力和价值功能发挥。罪刑法定原则在大陆法系国家的变迁，从早期古典刑事法学派所首创的到现代的罪刑法定原则的迈进，是人类自身理性的进步和人类文明的跨越。

　　（二）正当程序原则的思想渊源、发展历程和体内差异

　　法律的正当程序原则，通常又译为“正当法律程序”或“正当程序原则”。它作为一重要的法治观念与宪法原则，起源于英国的“自然正义”，光大在美国，传播于全球。正当程序原则起源于英国的《大宪章》，是西方古代“法的统治”观念与自然法学说的产儿。[14]这一通说也得到了柯克的认同，他认为程序正义的规范最早见于1215年的《自由大宪章》第39条的规定，但是有学者提出了不同的意见。

　　丹宁勋爵指出正当程序原则不是枯燥的诉讼案例，而和国会第一次使用这个词时所指的意思极其相似。它出现在1354年爱德华“未经法律的正当程序原则进行答辩，对任何财产和身份……不得逮捕或监禁，不得剥夺继承权和生命”。也和麦迪逊（Madison）提到的美国宪法修正案，即已被1791年第五条修正案所确认的相似。[15]丹宁勋爵揭示了正当法律程序的渊源是1354年法令，真正法律意义上的正当法律程序条款第一次正式出现在爱德华三世的法律文件中。[16]此外还有人认为，“法律的正当程序原则”与“正当法律程序”是有区别的，前者侧重程序的形式合法性，后者强调程序的实质正义性。[17]

　　据考证1215年英国国王约翰签署的《大宪章》对正当程序原则作了初步规定，其第39条规定：“凡自由民，除经贵族的合法裁判或根据国家的法律以外，不受逮捕、监禁、没收财产、剥夺、放逐……”。在爱德华三世时期议会又先后于1331年、1352和1354年、1363年、1368年颁布了6个法令，其中1363年共有两部。通过上述法令把《大宪章》中的“自由人”和“王国的法律”明确改换成“所有人”、“任何人”和“普通法的合法程序”，进一步强化了《大宪章》与正当程序原则的联系。随后1628年的《权利请愿书》、1640年的《人身保护法》、1641年的《大抗议书》、1679年的《人身保护法修正案》、1688年的《权利宣言》、1689年的《权利法案》共5部法律进一步确立了正当程序原则理念。[18]可以说，从《大宪章》开始及后来的一系列立法或准立法活动，已经使正当程序原则逐步在英国得以确立。从具体的规定看，主要是程序意义上的正当程序原则理念，这也是通说的观点。

　　正当程序原则的思想最早产生于英国，是有其自身的社会背景。正当程序原则中包含的个人主义和统治权有限理念是早于普通法以前产生的。魏晓娜博士在其专著《刑事正当程序原则原理》一书中认为前普通法时代的“王在法下”和个人权利保护的法律传统奠定了正当程序原则的思想条件。随着以陪审团和令状为法律事实前提的普通法的形成，普通法的程序化倾向也就形成了。因为普通法是在皇家法院所提供的供诉讼人使用的各种程序的范围内得以形成和发展的，其内容起初就是程序，就是抽象的个人权利和义务的内容，因此在逻辑上就有程序先于权利的倾向。正如梅因的描述：英国法是在程序的缝隙中渗透出来的。[19]但是这并不否定实体问题和实体规定，但这些也都通过程序逐一解决。在关于正当程序原则思想与《大宪章》的关系，尽管英国学者有着不同的理解。但是可以肯定的一点是《大宪章》之后不久成文法和司法判例中就开始出现正当法律程序的说法，而且从那时起程序性正当程序原则和实体性正当程序原则就成为普通法发展过程中不变的主题。故如果主要仅从思想渊源看，英国的正当程序原则基本上是在程序性意义上加以使用和理解的，但是还包含一定的实体性因素和规范，这主要体现在后期的立法文件，当然美国有着不同的发展过程。[20]

　　在美国独立战争前，北美许多州通过英王特许通过了一些较为先进的基本法文件，如1639年《康涅狄格根本法》、1641年《马萨诸塞州自由典则》、1682年《宾夕法尼亚特权特许状》，这些基本法文件都规定了个人权利保护内容。如1776年的《弗吉尼亚州宪法》规定：“任何人非经国法或受其同辈之审判，不得剥夺其自由。”其他州的成文宪法中也都是采用“国法”一词。[21]1787年宪法采用了“正当的法律程序”一词，这与《大宪章》中的“国家的法律”不同，而且这也构成美国宪法修正案第5和第14条修正案的正当程序原则条款的起源。[22]随后的1791年宪法第5条修正案和1868年通过的第14条修正案都有相同的规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，这便是著名的正当法律程序条款。一般认为，[23]第5条修正案主要是适用于联邦政府机关，而第14条修正案则适用于各州政府机关。[24]第14条修正案确立了实质性正当程序原则理论，以怀尼哈默案为判例标志，之后又发展了三种实质正当程序原则的司法检验标准。[25]美国通过逐步立法的方式和特有的理念构建了独具特色的美国正当程序原则和制度。

　　正如同罪刑法定原则随着时代的变迁而不断完善变革一样，正当程序原则也同样经历着社会生活变化所带来的挑战。以英美为代表的国家基本上都进一步丰富了正当程序原则的内涵，扬长避短以保证正当程序原则的社会适应性和司法生命力。由于目前我国有关英国正当程序原则的发展阶段的介绍和探讨较少，而对美国的着墨颇多。为此，不得不主要以美国正当程序原则的发展脉络为主线来简单的勾勒正当程序原则的发展历程。[26]此外，正当程序原则在二战后有一个国家化的趋势。[27]

　　如上所述，丹宁勋爵认为其界定的正当程序原则和麦迪逊（Madison）提到的美国宪法第五条修正案所确认的相似，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法，促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”一般认为，正当程序原则在美国经历了一个从程序性保障到实质性保障的转化过程。[28]最初，麦迪逊在起草《权利法案》第5条的时候，就是借用汉密尔顿1787年在纽约州的一项制定法中所表达的思想，而这种思想就是司法技术，并不涉及联邦立法机构法案本身的正当性问题，这项审查任务是通过《权利法案》中的实体性规定来宣告其违宪得以实现的。但是1868年的第14条修正案生效后，正当程序原则就有了实质性含义。因为其针对的对象是各州，从而使州政府的权力与《权利法案》中有关保护公民权利的实体规定和程序权利联合起来，进而具备了实质性和程序性正当程序原则的双重含义。[29]但是值得一提的是，20世纪六七十年代，正当程序原则在英美又有新的发展，主要表现为回落，即所谓的“反正当程序原则革命”。[30]正当程序原则还有全球化发展的趋势，其明显标志是大陆法系国家逐步开始移植或者在国内法中体现正当程序原则思想或者理念。[31]

　　通过以上简单的素描，美英两国的正当程序原则具有极大地相似性，如自然正义在英国法律中的所起的作用大体相对于正当法律程序在美国宪法中所起的作用。[32]但还是有所不同，具体表现在：一是尽管美国的正当程序原则观念源于英国，但是宪法中的正当程序原则条款却直接来源于殖民时代的北美洲的基本法文件；[33]二是英国的正当程序原则确立于普通法中，没有根本法作为法律载体；而美国则规定在宪法之中，是宪法原则，具有宪法意义和价值；三是早期英国的正当程序原则侧重于程序公平，主要是程序性；其实体正义的内容被法治、议会主权和分权理论所吸收。尽管美国早期也有与英国类似的情况，但不是非常明显，反而美国后期还包含实体性的正当程序原则；即使在程序性上也有细微的差异，即美国要求当事人的利益受到公权的影响时才可适用该原则。正当法律程序是最低限度的程序公平，但并不是处理所有案件必须遵循的原则。[34]此外，二者的发展阶段和发展路径上也有所差异，比如英国的正当程序原则在行政程序中的广泛运用，美国后期确立了宪法上的正当程序原则等。

　　（三）差异与暗含——思想渊源、立法沿革以及发展阶段的基本考察

　　以上通过分别介绍罪刑法定原则和正当程序原则的思想起源、立法沿革和发展历程，有助于我们在两大原则之间形成一个较为粗浅但宏观的概念。总体而言，二者具有相当的关联性，尤其是在当代两大法系不断融合的背景下；但是仍有很大的差异。具体而言：

　　二者的关联性主要有：（1）思想渊源的同一性。通说都主张两大原则的思想根源是1215年英国的《大宪章》。尽管两大法系对这一根本原则的理论来源存在一定的分歧，但到目前为止还是基本同意这一主张。虽然两大原则有着不同的逻辑结构，但不能否定二者在本质和精神上的一致性。（2）确立和发展的历史背景的相似性。从渊源的同一性可以推演出两大原则早期历史背景的相似性，当时欧洲国家正经历着文艺复兴、宗教改革和启蒙运动的“3S”运动，美国也深受其影响。随着西方思想的不断解放以及人权保障理念不断深入，罪刑法定的思想和正当程序原则的理念不仅深入人心，而且假以时日便通过自身利益的代表者予以制度化和法典化。这不仅巩固了社会变革的成果，也推进了法律文明的进程。（3）发展历程的阶段性。不论何种原则，都经历了自身因时代变迁而自发自生的变革的历程。从绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的转变，从程序性正当程序原则到实体性正当程序原则的演变，不仅证实了两大原则的历史适应性，更揭示了二者发展轨迹的趋同性，这一点是有目共睹的。尽管后期尤其是20世纪中后期，两大原则又有各自的变化，但是这是细微的，哪怕是两大法系不断融合的趋势下也不能否认它们之间的历史共同性。（4）法治意义和社会地位重要的一致性。无论是罪刑法定原则还是正当程序原则，都具有重大的法治意义和社会作用。都服务于实现和救济人权保障、自由秩序、正义实现等基本的法律追求和普遍的社会价值诉求。罪刑法定原则是现代社会刑事法治文明的基本标准，正当程序原则是宪政理念的基本要求，是公正的载体和必然表述。（5）体内差异的类同性。体内差异就是指同一原则在同一法系内部，由于各自的文化传统、知识结构、国家结构等差异，而表现出的一些非实质性差异。比如在美国正当程序原则从程序性到实体性的演变，其发展道路就有些不同；大陆法系中的罪刑法定原则概念的界定也是如此，存在对犯罪本质的不同认识。可见，两大原则的暗含是必然的，而且也是两大法系不断融合的背景下罪刑法定和正当程序原则之间交流和对话的前提。

　　二者的差异性主要有：（1）立法模式不同。以普通法为主体的英美法系罪刑法定的思想主要是通过程序方面加以规定，而大陆法系尤其是法国主要是在实体上予以规定。即通常言及的英美法模式与大陆法系模式对应。[35]但是需要说明的是，一般理论上不把正当程序原则称为实质罪刑法定主义，也不把罪刑法定称为行使正当程序原则，但是两大原则的基本精神是一致的。（2）适用法系不同。如上所述，罪刑法定主要是存在于大陆法系国家，法国是第一个明文规定该原则的国家，之后也广泛影响其他大陆法系的典型代表如德国、日本等国家。而正当程序原则主要在英美法系国家通用，以英国和美国为代表；且美国将其发展到极致，成为影响世界的宪政理念。当然随着两大法系不断融合，这两大原则也不断交流和借鉴，但这是相对的。（3）发展路径不同。尽管二者都经历了不同的历史发展阶段，但是还是有细微的差别。大陆法系主要是通过立法的方式，以法典为基本载体，以公开便于查询和直接适用的方式来发展罪刑法定原则的。而英美法系则还是以判例为主要方式，尽管美国有大量的立法；但主要还是通过判例的方式来发展、拓展正当程序原则的适用范围和内涵。这与两大法系的法律文化，尤其是法律生成方式有关。（4）适用领域不同。在大陆法系中，罪刑法定原则一般是仅属于刑事法中的根本原则，而不能适用于其他的部门法中，因此具有特定的适用领域。而英美法系的正当程序原则则不仅是一个刑事法原则，更是一个宪法原则，可以通用于其他的部门法，有更广阔的适用领域和规制范围。[36]比如在英国由于戴西法治观念的影响，正当程序原则逐渐被引入行政程序中。在美国，正当程序原则广泛适用于宪法部门。（5）内在本体不同，在英美法系的正当程序原则包含着深厚的价值判断，赋予了社会道德观念和自然法思想。程序不仅要求合法性，也要求实质上的正当性。而在大陆法系，罪刑法定原则通过立法的形式予以公开，但往往是形式性的，对刑罚规范的正当性和合法性关注不多。由于立法权威的既定理念，使得人们很少怀疑立法的合法性。因此价值判断因素几乎没有，往往作为一个工具加以使用而缺乏一种内在独立性。[37]但是也有学者认为罪刑法定原则也具有实体性或实质性内容，原因是不同发展阶段的价值追求所致，其中重视法官能动性值得一提。[38]可以说，二者的差别是明显的，但是不能绝对的否定二者的相同之处。

　　二、理论基础、价值蕴含和微观制度的宏观比较

　　以上大致宏观勾勒了罪刑法定原则和正当程序原则二者各自的思想渊源、立法沿革和发展历程以及差异和暗含。其实，仅从上述角度还不能全面的理解两大原则的共性和不同，只有通过深入了解各自的理论基础、价值蕴含和具体微观制度有助于进一步加深认识和帮助宏观比较。

　　（一）罪刑法定原则的理论基础、价值蕴含和微观制度

　　学界有于罪刑法定原则的理论基础至今尚有争论，但大多数学者历来看法是：自然法理论、三权分立理论和心理强制说均是罪刑法定原则的理论基础。[39]自然法理论是近代资产阶级启蒙思想家提出的自然法哲学的总称，其核心内容包括自然状态说、自然法原则说、社会契约说等。因为这些理念强调刑法的创制和刑罚权的来源，于是决定了罪刑法定主义。三权分立理论由孟德斯鸠提出，其强调立法权和司法权的分离和相互制约，因此司法权审判和量刑就必须根据已经存在的刑事立法，这是法治国思想的必然结论。心理强制说由费尔巴哈创立，即法律事先规定刑罚并通过执行刑罚对犯罪人以及一般公民产生一种威吓的心理强制机制，从而达到预防犯罪的效果。但以上是早期的思想渊源，现在而言只有沿革上的意义，一般认为现代罪刑法定的思想渊源是民主主义和尊重人权主义。[40]所谓民主主义，就是公民通过自己的代表及国会或议会来规定犯罪和刑罚。所谓尊重人权主义，就是为了保障人权不至于受到侵害，又要保障国民的安全，必须通过事先规定犯罪和刑罚以利于公民行为预测。当然，当代的理论渊源与早期的思想渊源也是有着密切的关系的。[41]

　　罪刑法定原则是人类追求自由和安全而建构的理性制度。罪刑法定原则的确立，不仅有利于保障人权，也是个人自由的大宪章。但随着时代变迁和理论革新，罪刑法定原则的价值蕴含也所变化。早期罪刑法定原则的价值蕴含主要是保障自由、限制权力，从自然法主张的个人自由、三权分立的权力制衡和心理强制说，都可以窥见一斑。但随着自由资本主义向垄断资本主义的转变，从个人本位向社会本位的转变以及融合，以及成文法由于自身的局限二难以克服个别正义的悖论等，人权保障和社会保护的统一逐渐成为当代罪刑法定原则的价值诉求。[42]

　　罪刑法定原则博大精深，它绝非一个空头概念，而是由一个丰富的微观制度体系来支撑罪刑法定原则的实施和辅助其功能的发挥。一般认为，罪刑法定原则的微观制度或具体内容有：法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、明确性原则、刑罚法规正当。[43]但是学界关于罪刑法定原则微观制度的具体范围有不同的看法，如李洁教授认为有成文主义、禁止任意解释、禁止事后法、禁止绝对不确定期刑、明确性原则、禁止处罚不当罚行为、禁止残酷的、不均衡的刑罚。对此我国学者马克昌教授将其范围分为传统和新增的两种类型，前者包括排斥习惯法、刑法无溯及既往力、禁止类推解释、禁止绝对不确定期刑，后者包括明确性原则、实体的适当原则。[44]笔者认为马克昌教授的区分具有合理性，如禁止处罚不当罚行为和禁止残酷的、不均衡的刑罚可以归为实体的正当原则。[45]因此，有关此类论述还是采用通说。

　　（二）正当程序原则的理论基础、价值蕴含和微观制度

　　如上所述，罪刑法定原则和正当程序原则的初始渊源基本是一致的。但是由于社会发展模式和法律文化传统等差异，正当程序原则的理论基础不完全同于罪刑法定原则。正当程序原则的思想最早产生于英国，是有其自身特殊的社会背景。正当程序原则中包含的个人主义和统治权有限理念是早于普通法以前产生的。前普通法时代的“王在法下”和个人权利保护的法律传统奠定了正当程序原则的思想条件。随着以陪审团和令状为法律事实前提的普通法的形成，普通法的程序化倾向也就形成了，这是正当程序原则理念的文化基础。而这些又可以集中在自然公正原则，自然公正原则包括两个最基本的程序规则：一是任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；二是任何人或团体不能作为自己案件的法官。而自然正义的基础理论便是自然法思想。[46]如有学者已经指出正当程序原则的理论基础是自然法思想[47]而有的学者则指出正当程序原则的理论支点有：个人主义、理性主义、民主主义、法治主义。还有的学者指出正当法律程序的理论基础有：正义论，正当法律程序之正当性来源；程序论，正当法律程序之程序性来源；法治论，正当法律程序之合法性来源。[48]综上所述，可以肯定的是早期正当程序原则的理论基础至少包括个人主义、限权思想（法律至上）、自然法思想（自然公正原则）、法治主义等。正当程序原则发展到后期，逐步经历了从程序性到实体性的演变，这以美国最为明显。其理论基础也有所变化，一般认为是受宪政思想的影响和实质平等、正义等思想的作用，使得正当程序原则呈现出新的面貌。[49]

　　正当程序原则具有深厚的价值底蕴，承载了人类的价值期望和理想追求。从正当程序原则起源看，尤其是早期的程序性正当程序原则理念，可以清晰的看到程序正义的身影。程序正义的灵魂就是形式主义，通过特定的时空和步骤、顺序来作出判决，而正当程序原则就是这一价值的守护神。正当程序原则作为普通法的基本理念有着深厚的文化背景，英国普通法时代逐渐所确立的“王在法下”的法治传统和个人权利保护的意识，使得正当程序原则负载着法治原则和人权保障的基本价值取向。[50]其实不难看出的是，在英国不成文法宪法的发展过程中， 程序正义实际上是英国法治原则的集中体现。它既包含了自然正义高于法律的自然法理念，又体现了法律之上的观念，因为程序就是法律。通过程序的正当性来限制王权进而保障人权和自由是英国普通法的一大特色，这一直延续到17世纪末议会主权、普通法法院独立与限制君权的原则得以确立而形成的新的宪政基本秩序。戴西在其1885年《宪法》中把英国宪法原则概括为法治和议会主权，无疑法治原则是正当程序原则的宪法体现。之后在其1915年的《英国行政法的发展》一文中又认为在实体上正当程序原则包含于法治之中，是指不依据权威的法律不得对任何人采取法律行动。[51]总之，正当程序原则蕴含着法治观念、人权保障、程序正义和公平等基本价值。[52]

　　正当程序原则起源于英国，如上所述其经历了一个漫长且具有变革性的发展历程，在美国也是如此的。但是无论如何发展和进化，其内在机理中的基本核心制度和根本原则——即微观制度还是依稀可见，尽管以各种不同的方式在不同的环境和语境中出现。这首先可以从英国普通法中的司法令状和陪审团制度谈起，陪审团制度度摆脱了落后的神明裁判，司法令状使得每类型案件都有自身的程序，而这正好是正当程序原则的要求。此外，通过自然公正原则的基本要求：一是任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；二是任何人或团体不能作为自己案件的法官，也可以看到正当程序原则的微观制度的身影。根据美国当代程序正义理论的集大成者迈克尔·M·贝勒斯的总结，认为正当程序原则的传统原则有：一是裁判者的公正性，包含裁判者独立和禁止单方联络；二是听审的机会，包括告知权、证据的出示和反驳、法庭笔录；三是提供裁决的理由，包括了裁量权标准、对事实认定、法律结论和理由的陈述；四是形式正义，包括一致性、遵循先例、遵守规则。[53]也有学者从司法角度概括正当程序原则的基本原则：合法性原则、平等对待原则、中立性原则、公开听证（审判）原则、上诉原则。[54]总之，正当程序原则至少是由法官独立、依法审判、程序合法、裁判正当等微观制度构成。

　　（三）差异和暗含——理论基础、价值蕴含和微观制度的宏观比较

　　通过以历史为线索的逻辑展开，在进一步挖掘罪刑法定原则和正当程序原则的理论基础、价值蕴含和微观制度后，两原则的宏观差异和共性也就开始明朗。本文最后试图在知识性铺开后，对二者做一简单且实证的比较。

　　二者的关联性主要有：（1）理论基础实质趋同 。从自然法理论、三权分立理论和心理强制说到民主主义和尊重人权主义。从个人主义、限权思想（法律至上）、自然法思想（自然公正原则）、法治主义到宪政、实质平等、正义等思想。两大原则同源于1215年《大宪章》，由于社会环境、文化传统和国家结构等因素，采用了不同的方式，但是其内在本质是趋同的，都是围绕着人文主义、自然权利、人权保障、法治秩序等核心思想的，即殊途同归。（2）价值蕴含内在合一。罪刑法定原则的确立，不仅有利于维护社会秩序，也有助于保障人权，同时也是个人自由尤其是被告人的大宪章。尽管随着时代的变迁，罪刑法定原则的价值取向发生了倾斜和转变，但没有根本动摇人权保障和社会保护二元模式。正当程序原则作为普通法的基本理念，有着深厚的文化背景。正当程序原则蕴含着法治观念、人权保障、程序正义和公平等基本价值。不管两大法系学者如何解释和解读，都可以发现二者共同包含了人权保障和正义公平等基本价值诉求。（3）微观制度耦合归一。两大原则不仅在思想基础和价值取向等基本范畴具有极大地相似性，而且在具体的微观制度也具有耦合一致性。罪刑法定原则的微观制度或具体内容有：法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、明确性原则、刑罚法规正当。而正当程序原则的传统原则有：裁判者的公正性、听审的机会、提供裁决的理由、形式正义。尽管具体的微观模式及其组合而成的体系在形式上不是完全吻合，但是从一个整体看都体现了各自所共有的理论基础和价值蕴含。微观制度耦合归一源于其思想渊源和价值蕴含的共性之处。（4）理论逻辑的层递性。无论是罪刑法定还是正当程序原则，理论逻辑的推进都不是一帆风顺的，而是曲折甚至还有倒退，但终究还是朝着人类文明和理性推进。早期的罪刑法定原则由于自身不可避免的缺陷，而难以应对社会变迁的挑战，加之一些别有用心的政治家的利用，使得罪刑法定原则不仅丧失了应有的面目，甚至成为了二战分子的刽子手，罪刑法定原则一度遭到冷落和否定。但是二战后随着人类的反思，罪刑法定原则又重新回到了法治的视野下。正当程序原则也是如此，主要是正当程序原则的回落，比如辩诉交易的确立就完全否认了实体和程序性要素，使得宪法确立的保护人权的正当程序原则难以实施。又如米兰达规则确后，最高法院又确立一系列判例承认违法该规则下的陈述未必违宪，使得米兰达规则的保障非宪法化。在英国也是如此的[55]（5）法系融合下的移植性。二十世纪以来两大法系逐渐融合的趋势日益明显，法律移植的步伐也不断加快。在这种背景下的罪刑法定原则和正当程序原则也存在相互借鉴和相互融合的趋势，比如大陆法系有不重视程序价值独立性的诟病，但是近些年来也不断地加强程序理念的宣传和具体制度的设计，又如英美法系也开始加大立法力度，逐渐开始承认制定法的渊源效力和形式罪刑法定的理念，这些都显示了两大原则的内部融合性在不断的强化。（6）研究地位的热点性。其实这不是一个特点，但是不论从大陆法系还是英美法系看，都非常重视研究罪刑法定和正当程序原则理论以及具体运用。

　　二者的差异性主要有：罪刑法定原则和正当程序原则在内在本质上具有一致性，但是大陆法系和英美法系在历史发展、法律渊源、法律结构、法官权限、司法组织和诉讼程序以及法律概念、法律教育、法律职业等方面都有很大的不同。因此，两大原则在还是有差异之处。[56]（1）法律建构理念不同。大陆法系的罪刑法定原则主要是是立法权的宣言，意在为国家刑罚权的行使提供合法正当依据，这种限权是形式性的，使得国家的生活受制于具有普遍性的法律而防止法外恣意。刑事领域理性化是罪刑法定的内容，是这个理性化治理结构的重要组成部分，是一种理性立法的产物。而英美法系注重经验，认为法律的生命不仅在于逻辑更在于经验（霍姆斯语），通过一种判例的形式，以经验理性逐渐总结司法正义的标准和司法保障的程序性价值，进而通过判例传统加以发扬和扩展，使得正当程序原则在英美法系博大精深。简而言之，两原则之间依稀可见经验和逻辑的分离。[57]（2）立法与司法关系不同。罪刑法定原则和正当程序原则在如何处理立法和司法二者关系上有很大的差异。罪刑法定主义的理论根基之一权力制衡乃至之后的民主主义，都强调对司法权的不信任和限制，这是罪刑法定的权利结构和制度机理所在。[58]费尔巴哈最初确立罪刑法定原则，更重要的意义在于限制司法权以保障公民的自由和权利。[59]而正当程序原则的早期就有“王在法下”的思想基础，英国逐步确立了议会至上的宪政原则，但是司法权的地位却没有动摇，从某种角度可以说法官直接操作和确立了正当程序原则，是该原则的最大守护者。尽管普通法蕴含着判决先于规则之前的理论矛盾 ，即在法律制定之前就开始判案了，裁决具体案件只是推动了具体规则的公式化，但是不能否定司法的权威和地位。[60]美国是孟德斯鸠的三权分立理论来构架国家权力结构，司法权独立于立法、行政权，正当程序原则确立的目的不是为了限制司法权，事实上司法权反而极大地增大了正当程序原则的适应范围，开创了从程序性向实体性的迈进的历史进步。甚至从一定程度上限制了立法权和行政权的合法性与正当性，更加有利于保障人权和自由。（3） 微观制度与运作的不同。如上所述，罪刑法定原则和正当程序原则在微观制度上具有耦合归一性，从一个整体上考量是服务于基本共同的价值取向，符合己身的理论渊源和理论诉求。但是从具体单个微观制度及其运作来看，两大原则还是差异较大。比如在法律渊源上，两大原则对待习惯法就采取了基本上完全对立的态度，前者完全反对但有限承认为习惯法非正式渊源，而后者则是基本的渊源。又如对法官的自由裁量权，罪刑法定原则比较保守，而正当程序原则则更为开放和自如，坚持法官自由裁量和造法的历史传统，并赋予了法官极高的权威和力量。需要说明的是从宏观上进行二者关系的比较是艰难且相对的。

　　【作者简介】

　　孙道萃，江西明实律师事务所任职。

　　【注释】

　　[①] 罪刑法定原则或罪刑法定主义的词源考究，请参见王充：《罪刑法定原则论纲》，载《法治与社会发展》（双月刊），2005年第3期。陈忠林：《从外在形式到内在价值的追求——罪刑法定原则蕴含的价值冲突与我国应有的立法选择》，载《现代法学》，1997年第1期。

　　[②] 宁汉林 魏克家著：《大陆法系刑法学说的形成与发展》，中国政法大学出版社2001年版，第27页。

　　[③] 《大宪章》是1215年英皇约翰在贵族、僧侣、平民等各阶层结成的大联盟的强烈要求下，签署了共49条的特许状。其39条规定：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经内国法律法判，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。”通说认为《大宪章》是罪刑法定主义的最初思想来源，但也有学者提出争议。日本学者龙川幸辰、木村龟二、大谷实、大野义真等均主张该观点，但是也有学者如日本的泽登佳人、横山晃一郎等学者持反对意见。详见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第26页。

　　[④] 转引自王玉成著：《社会变迁中之罪刑法定原则》，第213页，（台湾）大伟书局1988年版。另见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第57页下。

　　[⑤] 赵秉志主编：《刑法基本理论探索》（当代刑法理论探索（第一卷）），法律出版社2003年版，第363页。

　　[⑥] 思想与原则的区别在于：思想具有抽象且内涵丰富的特点，而原则往往具有较为具体且文本化的形式特点，思想与原则如同内容与形式这一对范畴，思想可以通过不同的方式来表达，方式的内部差异和区域冲突不能否定思想的统一性。区分思想和原则有助于理解这一争议的根源和解决的路径。

　　[⑦] 广义上认为英美法系的正当程序原则也包含罪刑法定思想。根据通说的观点，尽管立法模式不同，但从历史渊源上二者具有同宗同源性，所以为了完整地展现立法沿革的需要就不加区分。

　　[⑧] 实质罪刑法定主义，又称英美法模式，与大陆法系模式对应。纵观罪刑法定的发展历程和模式，存在两种法律立法模式或表达主义。但是如果从二者具体的历史发展阶段来看，罗翔博士的观点也是有待商榷的，下文会有所论及。详见罗翔著：《冲出困境的罪刑法定原则》，中国法制出版社2007年版，第4页起。

　　[⑨] 我国现行的大部分教材或论著在论及有关罪刑法定思想的表达方式上，一般认为英美法系是从程序上规定的，大陆法系是从实体上予以规定的。罪刑法定原则以英国《大宪章》中的“法律的正当程序原则”为开端，至美国宪法修正案，已经发展成为一种具有程序法意义的法定原则，而在法国1810年刑法中，则演变为实体法意义的法定原则。由此，奠定了英美法系国家和大陆法系国家在罪刑法定制度上的最初分野，即大陆法系国家的罪刑法定原则主要的表现为实体法的法定原则，而英美法系国家的罪刑法定原则主要的表现为程序法上的法定原理。这主要是由于两大法系不同的法律传统所决定的。参见傅立珍：《试以历史沿革为视角论罪刑法定之内涵》，载《宁波大学学报》（人文社科版），2006年第4期。

　　[⑩] 李洁著：《论罪刑法定的实现》（法律与社会丛书）， 清华大学出版社2006版，第30-40页。

　　[11] 王充：《罪刑法定原则论纲》，载《法治与社会发展》（双月刊），2005年第3期。

　　[12] 赵秉志主编：《刑法基本理论探索》（当代刑法理论探索（第一卷）），法律出版社2003年版，第7页。

　　[13] 赵秉志著：《刑法基本理论专题研究》，法律出版社2005年版，第147-149页。

　　[14] 李龙 徐亚文:《正当程序原则与宪法权威》，载《武汉大学学报》（人文科学版），2000年第5期。

　　[15]〔英〕《法律的正当程序原则》丹宁勋爵著，刘庸安等译 ，见（前言），法律出版社1999年版。

　　[16] 丹宁勋爵在《法律的正当程序原则》一书的（前言）中认为以非正式法令形式出现的正当程序原则条款则可追溯到中世纪的神圣罗马帝国康得拉二世给封建贵族的特权或帝王赋予的权利的司法保障。1215年英国《自由大宪章》第39的规定反映了封建贵族与封建君主斗争的成果，即用法律程序对封建君主加以约束，而对封建贵族却加以保护。康得拉二世及《自由大宪章》的规定，与后来的正当法律程序的含义相去甚远，它只是一种贵族的特权，而非普遍意义上的权利（哪怕只是程序性的！）。以上转引至谢维雁：《论美国宪政下的正当法律程序》， 美国政治与法律网。相同的观点还有徐亚文在《程序正义论》中论述到，《大宪章》第39条与正当法律程序没有形式意义上的联系，柯克是为了提升这一用语的权威和正统性才提出上述观点，但徐亚文一书中的理由与丹宁勋爵的论证基本上同出一辙。

　　[17] 杨一平著：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第137页。出于本文讨论的核心就不深入探讨。

　　[18] 魏晓娜著：《刑事正当程序原则原理》，中国人民大学出版社2006年版，第30-35页。

　　[19]〈法〉勒内·达维德著：《英国法和美国法：一种实质性的比较》，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版，第6页。

　　[20] 魏晓娜著：《刑事正当程序原则原理》，中国人民大学出版社2006年版，第30页。该文认为实体性正当程序原则不是英国法中常用的术语，但是早期关于正当程序原则的讨论涉及实体方面的内容，并主张历史上正当程序原则包含实体和程序方面的因素。所谓程序性的因素是公正审判所必需的，是一般意义上的程序法；实体性因素首先指体现正义的实体法的正当合法运用，主张可以归纳到程序性因素中；其次指制定实体法的主体，实体法的合法性和正当性要求和具体内容等，本文认为这与现行罪刑法定中的刑罚法规正当类似。

　　[21] 徐亚文著：《程序正义论》，山东人民出版社2004年版，第36-40页。

　　[22] 〈美〉伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第36页。

　　[23] 美国宪法第5条修正案规定：“非经大陪审团提出报告或起诉，任何人不受死罪或其它重罪的惩罚，惟在战时国家危急时期发生在陆、海军中或正在服役的民兵中的案件不在此限。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体伤残的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有恰当补偿，不得将私有财产充作公用。”第14条修正案规定：“凡在美国出生或归化美国的人，均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖范围内的任何人，不得拒绝给予法律的平等保护。”

　　[24] 修正案5和修正案14的规定，不仅在美国宪法史上具有重要的意义，而且在正当程序原则的发展过程中也起着至关重要的作用，具体内容详见下文论述。

　　[25] 有理性基础检验、严格检验和中间层次三中标注，参见谢维雁：《论美国宪政下的正当程序原则》，载《社会科学研究》，2003年第5期。

　　[26] 通过检索期刊和专著，有关英国正当程序原则发展阶段的讨论不多。但有关美国从程序性正当程序原则到实体性正当程序原则的论述则较多，由于资料的匮乏而不得不忍痛割爱，只好择一论述。

　　[27] 王莹 夏红：《正当程序原则论纲》，载《黑龙江政法管理干部学院学报》，2008年第3期。

　　[28] 李龙 徐亚文：《正当程序原则与宪法权威》，载《武汉大学学报》（人文科学版），2000年第5期。

　　[29] 徐亚文著：《程序正义论》，山东人民出版社2004年版，第40页。一般认为，就程序性而言，主要是有关保障的对象和正当性的标准；就实质性而言，主要就是司法审查的权限。在美国宪法理论上，保障的对象是自然人和法人，限制的对象是政府及其行为；正当性的审查标准，有制宪者意图、普通法和自然观念、社会利益和最低限度正义等。而有关实体性的源于怀哈尼案，之后不断发展并在1905年的洛克纳案到达巅峰，但之后由于国家干预主义的出现有所回潮。对于法院而言，意味着不仅自身的审判活动受其约束，同时也是司法审查的依据所在。

　　[30] 夏红：《正当程序原则基本属性考察》，载《辽宁工学院学报，》2005年第1期。

　　[31] 魏晓娜著：《刑事正当程序原则原理》，中国人民大学出版社2006年版，第165-216页。有关正当程序原则制度在20世界六七十年代的回落，后文会有所涉及，具体请参见《刑事正当程序原则原理》。

　　[32] 转引自〈英〉威廉·韦德著：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第693页。

　　[33] 徐亚文著：《程序正义论》，山东人民出版社2004年版，第37页。

　　[34] 关于英国正当程序原则在早期是否仅是程序性方面，是有较大的争议。一般认为，从早期的思想渊源和立法文件以及具体的程序内容来看，主要是强调程序性意义。从自然公正原则的基本要求：任何人不得在于自己有关的案件中担任法官和给与诉讼当事人双方足够的机会进行辩护，可以窥见一斑。但是可以肯定的是，正当程序原则不是完全被看成是一个独立的与实体无涉的概念，同时兼具实体和程序的特性，如英国1689年的《权利法案》第10条和11条明确规定了“正当程序原则权利”，不应要求过多的保释金或课以过多的罚金，不得施以残忍和非常的刑罚等……。参见魏晓娜著：《刑事正当程序原则原理》，中国人民大学出版社2006年版，第33-35页。到了19世纪末，随着戴雪法治观念的不断深入，正当程序原则的实体内容也逐渐融入法治的概念中，英国枢密院也指出正当程序原则就是法治概念本身和文明国家奉行的获得普遍接受的正义标准，当然程序性正当程序原则主要体现在法院诉讼程序总，仍是正当程序原则的主要表现方式和载体。参见Thomas v.Baptiste{1999} 3 WLR 249，259.

　　[35] 关于这方面的区别，笔者认为仅以立法模式来概括难免有失偏颇。因为立法模式主要是用于区分成文法和不成文法的，而不是用于区分实体性和程序性的，这正是问题所在。但如果以所含内容来区分为实体性和程序性的，又不免与二者在精神实质上的一致性发生冲突。因此笔者倾向于英美法模式与大陆法系模式的区分法，这样可以避免不必要的误解。但是基于概念的既定性和公信度，还是坚持通说。

　　[36] 这个区分也是相对的，比如大陆法系有些国家在刑法中规定了罪刑法定原则，这就具有更为广泛的适用范围。而英美法系的正当程序原则适用领域一般更广，这与其注重程序的法律文化和法律传统有密切的关系，比如民事程序的辩护原则和行政法中的正当程序原则就是例证。

　　[37] 杨一平著：《司法正义论》，第150-151页，法律出版社1999年版。

　　[38] 陈忠林：《从外在形式到内在价值的追求——罪刑法定原则蕴含的价值冲突与我国应有的立法选择》，载于《现代法学》1997年第1期。

　　[39] 赵秉志主编：《刑法基本理论探索》（当代刑法理论探索（第一卷）），第369页，法律出版社2003年版。此外参见我国刑法通用教材，高铭暄、马克昌主编：《刑法学》， 北京大学出版社2007年版；) 曲新久著：《刑法学》， 中国政法大学出版社2009年版；张明楷著：《刑法学》(第3版)， 法律出版社2007年版；赵秉志主编：《刑法学总论研究述评》(1978-2008)，北京师范大学出版2009年版；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版；冯军、肖中华、曾宪义、王利明主编：《刑法总论》， 中国人民大学出版社2008年版等，基本上都持上述观点。

　　[40] 赵秉志主编：《刑法基本理论探索》（当代刑法理论探索（第一卷）），第371页，法律出版社2003年版。有关批判早期思想渊源的论述参见李洁著：《论罪刑法定的实现》（法律与社会丛书），第31-36页， 清华大学出版社2006版。此外有学者认为保障安宁也是当代罪刑法定原则的思想渊源，参见张明楷著：《刑法格言的展开》，第30-31页，法律出版社1999年版。

　　[41] 李洁著：《论罪刑法定的实现》（法律与社会丛书）， 清华大学出版社2006版，第31-36页。该书认为主要有自然法的回归和三权分立与制衡的思想仍然具有强大的生命力。

　　[42] 赵秉志主编：《刑法基本理论探索》（当代刑法理论探索（第一卷）），法律出版社2003年版，第11-13页。又见彭凤莲著：《中国罪刑法定原则的百年变迁研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第41-50页。既然罪刑法定原则的思想渊源发生了变化，但是这种变化又与先前理论的有割不断的牵连，那么也就很容易理解罪刑法定原则的价值蕴含的时代变迁的必然性和其内容的应然归宿。即从形式上的限权和极端的个人自由到人权保障和社会保护的统一，应该说这是完善而非一种再生。又见蔡道通：《罪刑法定原则确立的观念基础》，载《法学》，1997年第4期。

　　[43] 所谓微观制度就是理论上通称的罪刑法定原则的衍生原则。

　　[44] 马克昌：《罪刑法定主义比较研究》，载《中外法学》，1997年第2期。

　　[45] 有学者分为司法适用上的衍生原则，有法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、允许自由裁量权；立法衍生原则，包括明确性原则、实体的适当原则。参见彭凤莲著：《中国罪刑法定原则的百年变迁研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第56-60页。

　　[46] 自然法的观念充斥着西方思想家的头脑，英国也是如此的。英国普通法是建立在法官根据“合乎理性”来选择何种习惯作为法律渊源和判决依据的，而这种“合乎理性”就是一种自然法思想的体现。

　　[47] 魏晓娜著：《刑事正当程序原则原理》，中国人民大学出版社2006年版，第217-226页。

　　[48] 樊崇义 史立梅 张中 朱拥政著：《正当法律程序研究--以刑事诉讼程序为视角》（诉讼法学文库），中国人民公安大学出版社2005年版，第 114-131页。

　　[49] 这里尤其需要指出的是，正当程序原则在美国的发展——作为宪法原则来加强以确立，具有重要的意义。使得正当程序原则的思想基础发生了细微的变化，至少可以肯定的是宪政思想的产生。英美国家都经历了由自资本主义、垄断资本主义和福利社会，这种剧烈的社会变革会产生新思想基础，使得正当程序原则经久不衰而始终作为英美国家重要的法律制度，而这基本上可以归结于实体性正当程序原则的创立和发展。

　　[50] 司法领域中王权战胜神权催生了英国普通法，但是“王权至上”的观点在17世纪以前还是比较盛行。柯克坚决主张普通法至上，1628年直接领导起草《权利请愿书》，这是限制王权和保护人权的重要文件。而这一系列的变化，也使得司法独立制度逐步得到确立。转引至戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明日版出版社1988年版，第392页。

　　[51] 由于戴西法治观念的影响，程序正义开始成为衡量行政行为适当性的依据，程序公平原则逐步取代了自然正义原则，程序公平是随着程序法的一般原则的观念而成长的，并演变成20世纪后英国程序法的灵魂。从此，我们可以推断正当程序原则载负着公平的价值观念。转引至徐亚文著：《程序正义论》，山东人民出版社2004年版，第35页。

　　[52] 在总结正当程序原则的价值蕴含时，有必要首先区分法律程序、刑事程序、正当程序原则及其所承载的价值，本文旨在宏观探讨正当程序原则的价值蕴含。所以不免难以顾及具体程序的价值分析，也难以全面把握处于不断变动的英美两国正当程序原则的价值蕴含，也不论及实体法和程序法之间的关系，不纠结于程序法的独立价值和工具性之争中等。因此，上述总结仅为普适性的成熟观点。

　　[53] Michael D. Bayles.Procedural Justice, Boston:Kluwer Academic Publishers(1990),pp.19-115. 另迈克尔·贝勒斯从经济成本和和谐利益的角度出发将程序法的原则归为以下九种原则：经济成本原则；道德成本原则；和平解决；自愿原则；参与原则；公平原则；可理解原则；及时原则；止争原则。

　　[54] 杨一平著：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第152-192页。

　　[55] 魏晓娜著：《刑事正当程序原则原理》，中国人民大学出版社2006年版，第165-179页。相关详细论述请参见该书的具体论证，在此不具体探讨。

　　[56] 陈业宏 唐鸣著：《中外司法制度比较研究》，商务印书馆2000年版，第23页。

　　[57] 如果说大陆法系的罪刑法定原则是借助于刑法典儿的生存与发展，那么英美法系的罪刑法定主义则体现在判例法的“遵循先例”的制度中。转引至陈兴良著：《刑法哲学》，中国人民大学出版社1998年版，第550页。所谓的英美法系的罪刑法定主义，是我国理论界比较通行的一种说法，其实质是正当程序原则。

　　[58] 陈兴良著：《刑法哲学》，中国人民大学出版社1998年版，第528页。

　　[59] 陈兴良著：《刑法的启蒙》，法律出版社2007年版，第125页。

　　[60](美) 约翰·V.奥尔特著：《正当法律程序简史》， 杨明成 陈霜玲译，见前言，商务印书馆2006年版。

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