一、在立法合理性方面
1.犯罪圈的范围有失妥当
由于受计划经济体制的影响，1979 年刑法对经济犯罪的规定较少，难以适应市场经济发展的需要。为此，现行刑法增设了许多对经济领域违法行为制裁的新罪，适度扩大了犯罪圈。例如，随着经济体制改革的深入发展，各种发票犯罪大量增多，现行刑法在刑法分则第 3章第6节用12个条文共12个罪名规定了这类犯罪。刑法的滞后性决定了只有在无民事、行政、经济法可以制裁的情况下最后才适用刑法，是其它部门法的必要补充，动辄使用刑罚，势必会导致对犯罪社会危害性的认识发生偏差，难免有侵犯人权、背离罪刑法定原则要求之嫌。
2．刑法规范的协调性不足
法律规范必须具有内在协调性，不能自相矛盾，这是由法的本质决定的。现行刑法的技术性不协调主要表现在：其一，法律条款自相矛盾。如《刑法》第 15 条第 2 款规定:“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”这一规定在逻辑上包含着，过失犯罪，法律没有明文规定就不负刑事责任，也就是说我国目前尚有法律没有明文规定的过失犯罪，这显然与法无明文规定不为罪的罪刑法定原则相悖。其二，法定刑期配置不合理。法定刑是刑法规范的基本内容，是司法公正的核心，也是每个公民对犯罪后果最直观的感知，所以对法定刑的配置必须合理。我国现行刑法对于法定刑种类的设置应当说是比较合理的，但就具体犯罪法定刑配置的合理性来看，却不尽如人意。首先表现为对同一类别的犯罪，刑种配置失当，如刑法第 333 条规定，“非法组织他人卖血的，处以 5 年以下有期徒刑，以暴力，威胁方式强迫他人卖血的，处 5 年以上 10 年以下有期徒刑。”本条第二款规定，“有前款行为对人造成伤害的，依照本法故意伤害罪定罪处罚。”而对故意伤害罪,《刑法》规定：“故意伤害他人身体的，处 3 年以下有期徒刑，致人重伤的处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。”这就出现了一个奇怪的逻辑，即强迫他人出卖血液的，没有造成伤害的，在 5 年以上 10 年以下量刑，造成重伤的反而只能在 3 年以上 10 年以下量刑，明显不合理；其次，还表现在同一性质的犯罪，法定刑设置失当，如盗窃罪和贪污罪都是侵犯财产权的犯罪，相同数额的贪污罪的社会危害性比相同数额的盗窃罪要大。因此，从理论上来说，贪污罪的法定刑不能低于盗窃罪，但我国《刑法》的规定并非如此。首先，作为基本法定刑档次的数额标准，盗窃罪低于贪污罪。盗窃罪数额较大为 1000 元至 3000 元，而且不够此数，多次盗窃也可构成此档的犯罪，而贪污罪基本法定刑档次的数额标准是 5000 元以上，虽然 5000 元以下也构成贪污，但必须附加“情节较重”这一条件。又由于刑法规定“个人贪污数额在 5000 元以上不满 10000 元，犯罪后有悔改表现的积极退赃的，可以减轻处罚或免予刑事处罚，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分。”这就使得 1000 元至 3000 元的盗窃罪都要以刑事处罚，而贪污 10000 元以下则可能只给予行政处分；其次，虽然这两个罪的法定刑档次都分为四个等级，但贪污罪的法定刑档次跨越幅度大，这就为司法实践中处刑偏低提供了灵活机动的余地，而盗窃罪法定刑幅度要集中的多。再次，盗窃罪最高法定刑为无期徒刑、死刑；而贪污罪则是 10 年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑。盗窃罪最低法定刑为 3 年以下有期徒刑、拘役、管制，而贪污罪则是 2 年以下有期徒刑、拘役或非法定刑的行政处分，这样的规定充分体现了职务犯罪与非职务犯罪定罪配刑的不平等和不合理。
二、在立法明确性方面
在刑法典中确立罪刑法定原则，事实上是对刑事立法的科学性提出了更高的要求。因为不明确的刑法不仅有使无辜者身陷囹圄的危险，而且由于它根据特别的、主观的基础，伴随着司法上任意的差别对等和应用法令或含混的基本政策的危险。现行刑法在明确性方面做了很大的努力，例如，对与犯罪构成有关的重要概念如公共财产、重伤、首犯、商业秘密、淫秽物品等，均作了明确的立法解释，对绝大多数犯罪釆取一条文一罪名的立法方式，尽量使用叙明罪状等等。但是现行刑法对明确性的贯彻距离罪刑法定原则的完全实现还有相当一段距离。
对于有的犯罪行为特征描述，使用难以界定其含义的模糊用语，阻碍了罪刑法定原则的贯彻实施。例如 1997 年刑法第 20 条关于特殊防卫的规定，使用了“行凶”这一内涵与外延极不明确的非法律术语，不仅造成司法机关无所适从，而且也引起理论界一些无谓的争议。现行刑法中规定：“奸淫不满 14 周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”此处的“以强奸论”究竟表达什么涵义，是否意味着无需单独定罪？再如刑法第 294 条第 4 款关于国家机关工作人员纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动中的“纵容”行为的理解与把握，也易发生歧义。因为如果把“纵容”理解为积极地帮助或参与黑社会性质的组织进行违法犯罪，则应以共同犯罪论处，无须另条规定；若把“纵容”视为消极地不履行自己应当履行的义务，放任黑社会性质组织进行违法犯罪活动，则应以有关的渎职犯罪论处。而究竟如何准确界定“纵容”，并无法律依据。具体罪状上存在的模糊用语，造成了司法操作的不便，甚至可能引起司法权的滥用，从而违背罪刑法定原则的精神。
其次，现行刑法典在量刑之明确性方面也存在着很多不足。具体说来，主要有以下几个方面：一是关于量刑情节的规定不够明确。中现行《刑法》第 63 条第 2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”尽管该规定较1979 年刑法典规定的内容更加严谨，规定了在程序上须经最高人民法院核准，有利于制约可能出现的弊端，但是对减轻情节的实际运用，却没有规定下限。那么减轻是否只能在同一刑种中选择较低刑罚？能否突破刑种或刑罚种类中规定的该种刑罚的最低期限？现行刑法典中对此未作详尽规定，显然与罪刑法定原则的要求不合；二是部分犯罪罚金刑的规定存在着无限额罚金制的现象。在现行刑法中，以具体数额或倍比制规定罚金的条文大约 60 条左右，其他 90 条左右的罚金刑规定都无具体罚金数额。现行刑法在罚金刑问题上并未能将罪刑法定原则贯彻到底，而仍然对过失犯罪，、非贪利性故意犯罪以及其他贪利性犯罪保留了无限额罚金制。无限额罚金制实际上是绝对不确定法定刑的一种表现形式。因而无限额罚金制实际上是违反罪刑法定原则的明确性要求的；三是分则条文中有大量的犯罪情节，犯罪数额的立法内容，如“情节严重”“情节特别严重”“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”等等，这些规定作为量刑的重要依据，在有些条文中相应的设置了多种幅度相对较小的量刑档次，如贪污罪、偷税罪等。但同时也存在着相当一部分犯罪的犯罪情节和数额的表述笼统，抽象，伸缩性大，在司法实践中往往易导致量刑失当。
1997年修改刑法时，由于罪刑法定原则的确立，立法者们较为注重明确性，但似乎又从一个极端走向另一个极端，过度追求刑法规范的明确性而致罪刑法定原则日趋教条化、本位化，对一些罪的构成要件的规定过于追求明确性，使得一些与明文规定为犯罪具有同样的社会危害性和应受惩罚性的行为得不到定罪处刑。
从我国现行刑法规范所透射出的立法者过于追求明确性的做法主要表现为：对一些犯罪的犯罪构成增加了一些限制性要件，使一些具有同样危害性的类似行为被排除在犯罪之外,或是得不到应有的制裁。例如，将刑讯逼供罪的犯罪对象规定为只能是犯罪嫌疑人和被告人，使得实践中存在的司法工作人员对卖淫妇女逼供，强迫其承认卖淫事实的现象，以及对债务关系人刑讯逼供，逼迫其承认欠债事实并强迫他人在欠债证明上签字画押的行为，不受刑事追究；将拐卖人口构成犯罪的行为界定为拐卖的对象必须是妇女、儿童，使得将青壮年男性拐卖到砖窑、煤矿进行奴役的行为，只能按照非法拘禁罪定罪处刑。而按照刑法规定，通常情况下，对拐卖妇女儿童罪处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；对非法拘禁罪只是处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。上述所列举的行为与法律明文规定的一些犯罪行为具有相同或类似的社会危害性和应受惩罚性，仅仅由于刑法规定的构成要件过于具体而使这类行为无法作为犯罪或无法根据刑法所确定的罪名来处罚，实在是有失刑法的合理性和公平性，不利于对社会、国家和公民个人利益的保护。
三、上述立法缺陷的分析
1．立法水平不高
立法技术是否完备，能否制订出明确性、合理性、科学性的刑事法律规范，对罪刑法定原则的实现起着重要的作用。为了保障人权，不致阻碍公民的自由行为，又不致使公民产生不安全感，就要使公民事先能够预测出自己或者他人行为的性质与后果。一方面，如果公民能够预测出自己的行为性质与后果，就不会因为不知道行为的性质而侵犯他人的利益，也不会因为不知道自己的行为是否会受到法律制裁而感到不安或者不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的效果；另一方面，如果公民能够预测他人的行为，就不会总是因为担心自己的利益受到侵犯而感到不安。但公民有预测行为可能性的前提是事先有成文法规定。由于刑法不仅仅是裁判规范，而且是行为规范，它不仅应当告诉司法人员，而且应当由字面的一般含义明确无误地告诉社会上的普通公民，什么行为是犯罪，每种犯罪行为应当受到何种处罚。否则，刑法的行为规范功能就势必受到削弱。正因如此，罪刑法定原则的基本要求之一就是法条规定必须具有明确性,要求刑法对犯罪构成要件及处罚的刑种和幅度的规定实现明确性。另外，罪刑法定原则强调定罪处刑必须以行为当时有效的刑法的明文规定作为依据,这也就要求立法者在构建刑事法律时必须做到规范严密,如果刑法规范留有较多的疏漏就难以达到有效惩治犯罪和全面维护合法权益的目的。刑法的严密性是指刑法的所有规定构成一个严密的整体，没有反向利用的空隙。刑法关于犯罪的规定应当能够包括同类危害行为的各种表现形式，力求避免刑法在禁止一种危害行为的同时，使性质相同、危害程度相当的类似行为被排除在禁止之外,或者在按照同一价值标准判断时,社会危害程度和量刑情节相同的行为所受到的惩罚轻重有较大差异。
2．立法能力欠缺
立法是一项探求真理的认识活动，一方面，由于立法者的认识能力是有限的，无论是对何种犯罪立法者都不可能在立法时毫无困难地将每一种犯罪成立的各种要素毫无遗漏地预想到并予以规定；另一方面，立法资料的占有对立法能力起着至关重要的决定作用。罪刑法定不仅要求罪与刑要以法律加以明文规定，也要求法定的罪刑规范要全面、客观、准确地反映现实的犯罪情况以及同犯罪做斗争的实际需要。立法机关只有对刑法实施以来的犯罪发生规律、刑罚运用问题进行定性和定量分析，掌握一些数据，搜集一些资料，才能准确判断出哪些行为不应当再是新时期刑法打击的对象，刑罚的轻缓和苛严会分别带来哪些后果；犯罪圈是扩大还是收缩更好；哪些刑法条文完全没有执行甚至永远不可能被执行，等等。在现实的立法实践中，由于立法者缺乏充分的社会考证活动，一些与刑法明文规定为犯罪行为具有相当社会危害程度的行为未被明文规定为犯罪，得不到应有制裁，使得罪刑法定原则的实施难以达到人权保障功能和社会保护功能的平衡与协调。
作者：王繁昆
