1．理论研究薄弱与浮浅，空白点多。如：（1）民商事调查取证的性质是什么？调查取证对当事人及其律师而言，性质如何界定，是不是一项基本的诉讼权利？如果是一项基本的诉讼权利，那么，如何从程序与制度上去保障当事人此项权利的实现而不使其落空？（2）在私法之争的诉讼中，法院在探寻与发现纠纷事实真相中的功能是什么？调查取证的主体是谁，法院能否成为调查取证的主体？法院依照职权调查取证的理论基础何在？如果法院可以依职权取证，那么其调查取证的范围、条件与程序应作何种设计与安排，其与当事人之间调查取证的关系应当如何处理？两大法系国家的法院在民事诉讼证据获取制度中功能的差异及其原因是什么？（3）证人资格如何界定？证人作证的基本权利和基本义务是什么？如何对待英美国家的交叉询问制度，我国应在多大程度上吸取、引进这一制度，以及如借鉴又应当如何完善相应的配套制度建设？如何设计与完善我国的证人拒绝作证的特权制度？（4）英美诉讼文书的定义与范围对我国证据分类有何借鉴？我国是否以及在何种程度上引进诉讼当事人的文书出示或披露义务？对诉讼当事人能否适用强制出示制度以及如果适用又如何设计强制的程度与程序？怎样界定当事人占有、保管或控制被要求出示或披露的文书？（5）从信息披露、搜寻、发现或获取的角度来看，在当代社会，怎样构筑与信息社会相适应的信息公开、流动与披露制度，尤其是与诉讼证据有关的政府信息公开或披露制度？（6）就域外调查取证而言，我国已经参加了海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，如何贯彻与落实公约在我国的实施？如何在大陆与港澳之间贯彻和适用上述取证公约的规定等，如何建立我国国内民商事调查取证和域外民商事调查取证法律纠纷的解决机制？此外，调查取证程序在民事诉讼构造中应当置放在什么阶段？各种不同的证据方式的内在规定性反映在调查取证的程序上有何共性与差异？凡此等等，在这些问题上，理论研究留下大量的缺漏和浮浅。
2．立法简单、原则，空白、漏洞之处甚多。如证人证言是一种重要的证据方式，现行《民事诉讼法》只有第70条规定对其作出了规定，一部诉讼法典就这样仅区区一条有关证人作证的规定，足以斑见其立法的简单与原则。毋庸置疑,有关证人作证的基本制度或内容，如证人作证义务的性质、证人的资格、证人的义务与权利、强制作证、对证人询问的程序（交叉询问）、证人拒绝作证的特权以及对证人的保护等等，均留下了立法上的空白与制度上的缺漏。同样，有关文书证据的出示或披露，民诉法也只有第68条寥寥数语规定，而有关文书证据的界定与范围，当事人出示文书的义务与其拒不出示的法律后果，拒绝出示文书的特权，文书的强制出示和非诉讼当事人出示或披露等，立法上均付诸阙如。同上述类似的还有进行鉴定制度、勘验制度、调取物证和视听资料等取证制度或取证方式，现行《民事诉讼法》均表现出了极为简单、粗放的立法，在此不一一列举。
3．司法中的问题。由于立法在民事证据及其取证制度与程序上缺失，必然导致实践上司法行为的失范。如在法院依职权取证的条件、范围与程序上，不同法院常常做法不一；法院过多、过大地介入民事诉讼的取证活动，难免形成先入为主，影响了法官中立裁判的职能与形象，甚至是造成司法不公的原因之一；证人不出庭接受质询或交叉询问而以书面方式作证导致无法对其当庭质证，使得书面证据的可采性与证明力大大降低；由于缺乏对伪证有力的制裁措施，伪证现象经常充斥法庭；由于没有文书出示义务或强制出示义务及其法律后果等制度的约束，导致本应该在一审程序出示的文书，常常凸现在二审甚至再审程序。鉴定问题，由于启动鉴定的条件、鉴定的内容、鉴定机构、鉴定人员的资质、鉴定使用的材料、鉴定的依据、鉴定使用的技术手段或方法和鉴定程序等因素或环节，缺乏一般或统一标准和规范。
此外，观念落伍和实践滞后，这在民商事域外取证领域表现得更为明显。如请求外国法院协助调查取证和如何贯彻我国加入的取证公约等，是很少被重视与展开研究的。
之所以如此，主要是下列原因所致：
1．在历史上民刑不分、诸法合体特征的支配下，与证据获取制度密切相关的民事程序法根本无生长发育的空间。没有民事程序法或者缺失现代意义上的民事诉讼法，民商事调查取证制度就无法作为独立诉讼程序权利和法律制度获得确立。
2．民事诉讼“超职权主义”模式的影响。长期以来，我国法院在调查取证与探知争议真相方面拥有相当广泛的权力，如1982年《民事诉讼法》（试行）第56条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”等。在这种诉讼构架下，法院在审理之前、审理过程中和庭审过程之后，对调查取证有充分的支配和控制权，调查取证的对象、范围、内容与顺序等都由法官决定。法院与诉讼当事人及其律师在调查取证中的空间与权力（权利），是反向互动、此强彼弱的关系。尽管1991年民事诉讼法的修订和近年来审判方式的改革，在一定程度上淡化与削弱了法院的超职权色彩，在调查取证领域，确立了“谁主张、谁举证”原则，逐渐确立了当事人及其律师是调查取证主体的观念与做法，但长期超职权主义诉讼模式下的思维与惯性，仍是造成目前取证领域问题的重要原因之一。
3．“客观真实说”的影响。在我国民事诉讼法学理论和审判实践中，长期占主导地位的观点认为，对案件事实的证明，要求达到反映或还原案件事实本来的面目。这种认识论，体现在诉讼活动中，就是司法裁判应当实事求是，人们必须而且能够发现与揭示案件的客观真实；唯其如此，才能确保司法活动的正确与公正。为此，调查取证只是手段，查明案件的客观真实情况才是目的。只要能实现目的，手段、方式或路径等问题似乎不需做太多的科学论证、分析与安排，亦即忽略了对如何构筑科学合理的调查取证制度和调查取证程序进行理性的考量。受“客观真实说”的影响，在诉讼证据的调查与收集的问题上，我们一直没摆正与处理好上述手段与目的的关系，结果是，法院依职权调查取证的权力过分膨胀，当事人及其律师为履行举证责任而享有的调查、收集与获取证据的权利严重先天发育不良，后天生长不足。这种情势之下，更遑论建立起一套科学与合理的取证制度与机制了。
4．欠发达的律师服务制度。在我国诉讼制度中，律师代理服务业欠发达是一基本事实。律师的调查取证权利是其履行诉讼代理服务的一项条件和一项主要内容。目前，虽然《律师法》第31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况”，但仅从该立法用语或适用条件上看，含糊不清或限制因素过多，如（1）律师只是“调查情况”而非“调查取证”，这两者貌合而实则神离；（2）律师“可以”而非“有权”调查情况，这两者更是有实质上的不同；（3）调查需“经有关单位或个人同意”，如不同意则无下文。显然，这一法律规定不仅简单原则，而且在很多重大或基本原则上留下了很多值得商榷之处；即便如此，该有限的规定操作运行起来也非常不便，实践中限制甚多，效果明显不彰，从某种意义上看，该规定有如形同虚设。这一现象既是欠发达律师制度的原因，也是其必然结果。
此外，诉讼观念、诉讼文化、“权力本位”、乃至政治体制等因素，也是产生或影响我国民商事取证问题的原因。在此不多赘述。
武汉大学法学院：熊大胜
