追问之二——空白罪状是否符合罪刑法定原则的“法律专属性原则”　　

　　从民主性的角度追问空白罪状，还只是涉及罪刑法定原则的理论基础，尚未深入到罪刑法定原则本身的层面。显然，更有必要从罪刑法定原则的基本内容及派生原则方面继续对空白罪状进行追问。罪刑法定原则的最基本内容，由“无法无罪”和“无法不罚”两个命题构成。也就是说，什么样的行为构成犯罪，对构成犯罪的行为处以什么刑罚，必须由成文法加以明确规定。如果成文法没有明文规定，那么某种行为，无论在社会上或道德上受到何种谴责和非难，都不能认为犯罪，不得判处刑罚；某种行为按照成文法的规定构成犯罪，应予处罚，但也不能判处成文法规定以外的刑罚。“没有成文的法就没有刑罚”的法律格言就是上述基本内容的经典概括。有学者认为其是罪刑法定原则的从属原则即法律专属性原则（法律专属性原则，即狭义的“法制原则”或罪刑法定原则），其含义是只有法律才是刑法的渊源○31或成文法主义○32所体现的内容。在我看来，法律专属性原则○33具体应从以下方面理解：首先，规定犯罪与刑罚的必须是成文的载体。这里的“文”显然是指文字，而且必须是本国公民通晓的文字。在现代社会，文字仪是表达意志和传递信息的一种方式，相对于手势语、媒介交流等而言，容易加以固定，“书写的文字留下，说话的声音飞走了”

。○34法律只有通过文字的表述，才能广为传播，统治阶级的意志才能被知晓，如果刑法没有成“文”，公民就不能够预测自己的行为性质与后果，就会因为不知道行为的性质而侵犯他人的利益，也会因为不知道自己的行为是否会受到法律制裁而感到不安或者不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩和失去自由的结果。同理，刑法作为一种裁判规范，没有成“文”的载体存在，司法工作人员也就无法实施反映立法者意志的罪刑规范，极易主观臆断地出入人罪。其次，成文的“法”必须是“法律”。究竟什么是此处所指意义上的“法律”，各国学者基于本国的立法体制的构架和法律体系的组成的不同而存在不一致的意见。意大利学者认为，法律专属性原则中的“法律”是形式意义上的法律，从严格意义上讲，只有经议会批准，由共和国总统颁布并具有宪法规定的形式的立法文件。但是，“法律性法规”（即行政机关经立法机关授权制定的具有法律效力的法规）和“可转变为法律的法规”（即政府机关根据法律制定的行为规范）是否也属于“法律”，意大利刑法理论界和司法实务界则存在不同意见。部分学者认为，法律专属性原则既然排除行政机关制定具有优先效力的法律的权力，理应同样排除它们制定具有次要效力的规范（法规）。宪法法院则认为，即使在刑法领域代理立法也是实际需要的反映，只要这种立法属于法律规定的范围，没有超出立法的权限，接受宪法法院的合理监督。也就是说，“法律性法规”只要符合议会明示的意志，就可以合法地作为刑法的渊源，而不至于在实质上妨害法律专属性原则发挥作用；“可转变为法律的法规”的法律效力是临时性的，并且必须在公布后的60天内转变为法律，否则从开始就无效。因此，议会有时间对其内容进行适当的审查，从而确保法律专属性原则在实践中应发挥的保障作用。○35此外，地方性法律是否也属于“法律”，也存在不一致的意见。有人认为，一般的大区在宪法第117条规定的范围内可以制定“真正的法律”，宪法第116条规定的特殊大区可以在特别法律的规定范围内制定“真正的法律”。有人认为，大区的刑事立法权没有明确的法律依据，因为宪法第117条（或其他特别法）所规定的地方立法权的范围，没有提到“刑事立法调整的范围”。有人认为，宪法第120条第2款是各大区不得制定刑法规范的根据，该款规定各大区“不得制定任何形式的妨碍各大区间人员或货物自由流通的规定”，显然刑法规范必将直接或间接地限制人身自由，是对“自由流通”的最大妨碍。有人认为，如果承认大区有权制定刑事法律，就会在保障个人自由方面破坏在法律面前人人平等的原则。宪法法院的判决则指出，各大区无权制定刑法规范的最根本原因，在于把法律专属性原则只能理解为国家法律专属性。○36法国学者则认为，本义上的法律，即字面形式意义上所指的法律，是指由立法权力机关（国民议会与参议院）表决通过的成文法。但除此之外，由执行权力机关发布的法规，即行政性法令与条例，也是刑法的实际渊源，只是其价值和效力要低于本义上的法律。例如，王朝复辟时期、七月王朝时期政府发布的法令、政令，1848年至1870年临时政府发布的法令，直至1945年共和国政府发布的“法律性法令”；1958年10月4日的宪法以来总统依据宪法第16条的规定发布的决令、法令、经最高行政法院提出资政意见后发布的法令以及其他的行政性条例。○37我国有学者认为，根据宪法的规定，法律分为基本法律和基本法律以外的法律，前者由全国人民代表大会制定和修改，内容涉及国家和社会生活某一方面的最基本的问题，例如《中华人民共和国刑法》，后者由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，内容涉及“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”，例如《中华人民共和国未成年人预防犯罪法》。此外，全国人民代表大会及其常务委员会所作出的决议或决定，具有规范内容的，也属于法律的范畴，与法律具有同等的效力，例如《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。○38第三，成文的“法”一般不能包括习惯法。所谓习惯法，即人们在履行某种法律义务或行使某种法律权利时，长期无歧义并被遵循的作法。○39或者说，习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，而习惯则是经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，这种行为模式经过国家的认可成为习惯法，便具有了法律的约束力，因而便具有了法的效力，成为法的渊源之一。○40习惯法在不同的法律部门中具有不同的地位。在刑法领域，“成文法主义”是排斥习惯法的，也就是说，习惯法不能成为独立的刑法渊源。正如有学者所言：“虽然习惯法是由民众发展而来的，比形式上的制定法更符合民众的意志，‘民众认为习惯就是法律’但这事实上是由法官创制法律，在必须肯定民众间的价值意识多样性的时代，不应当有‘刑法上的民众法’”。○41当然，习惯法并非在刑法中绝对毫无容身之地，因为，习惯毕竟是一个社会普遍的根深蒂固的文化要求的反映，不能不承认它在事实上可以决定刑法规范能否适用。特别是，面对变动不居、发展迅速的现代工业社会，法律（包括刑法）必须具有一定的社会现实抽象性。抽象的、一般的法律条文适用于现实发生的具体案件，必须允许法官进行一定的司法解释。而进行司法解释就不可避免地要参考习惯（特别是当法律明确规定习惯是构成要件之一时，更是有必要，例如意大利刑法典第625条第1款第7项就规定，盗窃“因习惯”设置于“公共场所”的物品应加重处罚），要考虑社会一般人的通常观念，要尽可能符合“社会伦理规范”，要顾及“社会的相当性”，须允许“超法规的事由”的存在。此外，“即使现行刑法（指日本刑法——引者注），关于构成要件的内容，行为的违法性等内容，有时也必须根据习惯来判断；行为人主观表现内容方面的故意、过失等要素，往往也是以社会一般习惯作为判断的客观标准”。○42最后，成文的“法”也排斥判例法。○43所谓的判例法，实际上是法官造法，显然违反罪刑法定原则。判例法，就刑法方面而言，实际上是由法官在刑法规定之外自行将某种行为认定为犯罪并处以刑罚，而且使该判决结论具有法律效力，显然，此种做法就是将法官的类推解释结论作为法律予以适用。如果判例结论不是类推解释的结果，而是进行合理解释的结果，那就只是行使正常的司法解释权，而不是判例法。因此，如果推行判例法，国民也就不能预测自己的行为是否会被司法机关类推解释为犯罪行为，而这必然侵犯公民的行动自由。司法机关的类推解释必然破坏反映立法者意志的事先存在的行为规则，因而，公民也就不可能依据事先存在的行为规则来生活，而只能在没有“预期”的氛围中过着不安宁的日子。

　　基于法律专属性原则的上述内容，就罪状需有成“文”之载体和成文之“法”不包含习惯法两方面而言，空白罪状至少已经满足了要求，但从成文之“法”必须是“法律”的角度来说，空白罪状是否有违反罪刑法定原则之嫌疑，仍存在争论。有学者认为，空白罪状不违反罪刑法定原则。因为，第一，我国的刑事立法权只由全国人民代表大会及其常务发员会享有，也就是说，所有的刑事法律（包括形式意义和实质意义上的）都只由最高立法机关制定，而不存在西方国家宪法中规定的有违罪刑法定原则之嫌的如下情形：当法律委任政令规定犯罪与刑罚时，政令可以在委任的范围内规定犯罪与刑罚。第二，空白罪状中的“空白”由相关行政法规来弥补，但我国国务院制定的行政法规中，即使有许多条文的规定类似于刑事法律的规定，但它本身并不是刑事法律，也就是说，无论如何，行政法规本身不是定罪量刑的直接根据。○44我们认为，上述问题仍有必要进一步研究。就我国刑法中的空白罪状而言，也存在完全空白罪状和不完全空白罪状两种情形。其中，不完全空白状的刑法条文至少对具体犯罪构成的行为要件作了一定程度的类型化表述，而完全空白罪状的刑法条文则对具体犯罪构成的行为要件本身未作任何表述，但两者的具体犯罪构成行为要件都须由有关法规或制度来补充。因此，就我国规定空白罪状的刑事法律和被参照的有关法规或制度的相互关系而言，只包括以下两种类型：一是刑事法律只规定某种犯罪的法定刑，而由行政法规或其他制度来确定具体犯罪构成的行为要件；二是刑事法律规定某种犯罪的法定刑，同时也指明具体犯罪构成的行为要件“抽象类型”，再由行政法规或其他制度来加以充实。但不存在西方国家的如下情形：法律规定由法规来确定构成犯罪的条件和相应的法定刑。○45显然，从形式层面而言，两种空白罪状都是由最高立法机关在刑法分则性条文加以规定，因而具有了“法律”的身份或标记。但是，从实质层面而言，空白罪状具体犯罪构成要件的确定完全或部分地是由相关法规或制度来承担的，因此，即使被参照的相关法规或制度不是“定罪量刑的直接依据”，但在事实上也决定着司法机关的具体定罪活动和行为人是否构成犯罪的情形之下，一旦这些被参照的相关法规或制度不具有最大程度的民主性（见前文）时，无疑就违背了“法律专属性原则”。从我国刑法分则的一些空白罪状条文来看，“违反国务院卫生行政部门的管理规定”、“违反武器装备使用规定”、“违反规定”、“违反规章制度”等，确实存在过于概括、笼统之嫌，离上述明确性原则之审查标准似有一段距离。因此，立法者有必要在为空白罪状指明必须参照的相关规范或制度的同时，应尽量将“违反××规定”之行为的范围予以明确和具体。2．就空白罪状刑法条文的明确性而言，完全空白罪状的刑法条文只是指出具体犯罪构成行为要件的确定应予参照的相关规范或制度，本身未对具体犯罪构成行为要件作任何表述，因此，不完全空白罪状的刑法条文的明确性完全依赖于被参照的相关法规或制度（在授权本身明确的前提下）。既然被参照的相关规范或制度，已被委托填补具体犯罪构成行为要件的具体内容，那么，其应在遵循明确性原则的前提下，明确具体的规定哪些内容可以成为具体犯罪构成行为要件的组成部分，否则就违反犯罪构成要件明确性原则。完全空白罪状的刑法条文不仅指明或隐含具体犯罪构成行为要件的充实应予参照的相关规范或制度，同时，对具体犯罪构成行为要件本身也作了类型化表述。其中，具体犯罪构成行为要件的类型化表述部分，是不违背明确性原则的。一方面，刑法条文必然具有普遍性和一般性，另一方面，该部分毕竟已为在参见相关规范或制度来确定具体犯罪构成行为要件指明了大致的方向。即使是曾屡遭学界非议的“口袋罪”之一的投机倒把罪，与其说是刑法条文本身的不明确，还不如说是被参照的相应法规规定不明确，“投机倒把”已指明了该罪的具体构成行为要件的大致方向，而并非泛指所有违反金融、外汇、金银、工商管理法规的行为。同样，不完全空白罪状刑法条文的明确性也要依赖被参照的相关规范或制度的明确性，因为具体犯罪构成行为要件仍需其加以充实（不同于完全罪状的‘填补”），因此，被参照的相关规范或制度也应对具有“充实”行为要件功能的内容作出明确具体的规定，否则，也不符合犯罪构成要件明确性原则。

　　概而言之，从民主法治性原则、法律专属性原则和明确性原则的角度追问，空白罪状尚可在“难达最好，就避最恶”的处境中求得生存。但是，最佳最好的目标（即最大程度的实现罪刑法定原则的宗旨与内容）又是永恒的，因此，空白罪状应在“路漫漫其修远兮”的心境中通过不断“炼狱”（即采取各种相应的立法措施）以至“涅槃”。



注释与参考文献

　　本文的写作与修改，有幸得到导师陈兴良教授的惠教，深表谢意。

　　①空白罪状分为完全空白罪状与不完全空白罪状，该定义是本人在“梳”议刑法学界传统观点的基础上加以界定的。对此问题笔者已另撰文予以论述。

　　②参见[前苏]戈列利克等：《在科技革命条件下如何打击犯罪》，群众出版社1984年版，第50页以下。

　　③参见王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第157页。

　　④参见陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第215页。

　　⑤转引自张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第20页以下。

　　⑥参见孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第155页。

　　⑦参见张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第368页以下。

　　⑧转引自前引[5]，张明楷书，第23页。

　　⑨参见梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第64页。

　　⑩参见[德］茨威格特、克茨：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第233页以下。

　　○11转引自前引[5]，张明楷书，第24页。

　　○12同上书，第26页。

　　○13参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第511页。

　　○14参见前引[5]，张明楷书，第31页。

　　○15参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第11页。

　　○16参见林毓生：《热烈与冷静》，上海文艺出版社1998年版，第48页。“政府推进型”是相对于“自然演进型”而言的。参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第3页。

　　○17参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第3页以下。

　　○18参见洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆1983年版，第127页。

　　○19转引自前引[5]，张明楷书，第28页。

　　○20转引自博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第277页。所谓空白刑法，是指完全或者部分地将对行为构成的描述“空白地”留下来，而通过引述其他法律规定（如通过其他法律或者其他非立法机构制定的行政法规指明的特征）加以补充和完善的刑法规定。

　　○21参见前引[3]，王世洲书，第155页。

　　○22此种“空白构成”是就行为要件是否在刑法分则性条文本身之中加以规定而言的，不同于威尔采尔（H．Welzel）所指的那种相对于“封闭性构成要件”而言的、透过“物本质的、客体的要素”来加以描述的，并不具备征表违法性功能的“开放性构成要件”。

　　○23参见陈志龙：《开放性构成要件理论》，《台大法学论丛》第21卷第1期。

　　○24参见前引[3]，王世洲书。第157页以下。

　　○25参见许宗力：《法与国家权力》，月旦出版公司1993年第2版，第225页。

　　○26转引自李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1999年版，第325页以下。

　　○27同上书，第326页以下。

　　○28前引[27]，李步云、汪永清主编书，第331页以下。

　　○29参见李步云主编：《立法法研究》，湖南人民出版社1998年版，第152页。

　　○30参见前引[4]，陈兴良主编书，第215页以下。

　　○31参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第14页以下。

　　○32参见前引［5］，张明楷书，第31页以下。

　　○33在此需指出，“法律专属性原则”的提出，是对意大利学者所指的狭义“法制原则”意义上的法律专属性原则的借用，意在从“法律”的多角度来对空白罪状加以追问。

　　○34转引自前引[5]，张明楷书，第32页。

　　○35参见前引[31]，杜里奥·帕多瓦尼书，第16页。

　　○36同上书，第17页以下。

　　○37参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第124页以下。

　　○38参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第78页以下。

　　○39参见前引[31]，杜里奥·帕多瓦尼书，第23页。

　　○40前引［38］，张文显主编书，第77页。

　　○41参见前引[15]，张明楷书，第32页以下。

　　○42参见木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第68页以下。

　　○43参见前引[5]，张明楷书，第33页。

　　○44参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第32页。

　　○45参见前引[31]，杜里奥·帕多瓦尼书，第21页。
 
(刘树德 最高人民法院研究室法官、法学博士，北师大刑科院兼职研究员)

法学研究2001年第02期