《中华人民共和国刑法》(1997年3月14日修订通过，以下简称新刑法)第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定明确了罪刑法定原则为我国刑法的基本原则，从而解除了多年来刑法界的一大困惑：即罪刑法定原则应当是，但实际上是不是我国刑法遵循的基本原则？然而问题并未到此结束，因为罪刑法定的精神必须贯穿于刑事立法和司法的始终，仅从新刑法第3条的原则性规定中还分析不出我国刑法中罪刑法定原则的蕴含量。一项原则的实现，有赖于对具体问题的具体规定和执行，就罪刑法定原则来讲，其内容十分丰富，需要众多相关条款的呼应配套和坚定执行，方能使该原则所期望的价值得以实现。因此，通过对刑法中相关条款的分析评价，具体研究每一条文的精神实质，肯定其中符合罪刑法定要求的内容，亦找出其中不符合罪刑法定精神的部分，方能掂量出罪刑法定原则在我国刑法中的份量。

　　一、罪刑法定原则在我国刑法中的体现及评价

　　罪刑法定原则的要义为法无明文规定不为罪、不处罚。围绕这一核心，演化出众多具有丰富人权内涵的具体要求，如否定类推定罪；阻却重法之溯及效力；避免刑罚的加重适用并防止减轻处罚的滥用；不采用不定期刑并尽量缩短相对确定法定刑的跨度；法律条文所表达的内容要求做到准确无误，不能含混不清，指向不明或过于笼统；罪名、罪数应当明示；罪状描述尽量采用叙明式，少用简单罪状，不用空白罪状；法条间应协调一致，不能互相矛盾、否定等等。所有这些闪烁的亮点集中起来，完整地昭示了罪刑法定所固有的内涵，同时也为我们了解该原则在我国刑法中贯彻的深度提供了具体的研究对象。

　　关于类推，新刑法没有加以规定，亦即自1980年第一部刑法生效来沿用了近18年的类推制度终于取消了。取消类推，是罪刑法定原则赖以立足的基本保证，首部刑法出于某种考虑规定了类推制度，结果不仅实践意义不大，反而在思想上造成了混乱，出现了所谓类推是罪刑法定原则的补充这一不能自圆其说的尴尬理论，并且对新中国第一部刑法的形象造成了极大的损害。新刑法摈弃类推，不仅仅是对一项制度的简单取舍，这里面既包含了对人权的尊重，也体现了立法者制定一部完备刑法的信心和能力，更重要的是它标示了罪刑法定原则在刑法中存在的真实性，是刑事立法的一大进步和趋于成熟的具体体现，值得大书特书。

　　关于刑法的溯及力问题。根据罪刑法定原则的要求，对一项行为的法律适用，只能选择该行为发生前业已生效的法律，后法不能适用于前行为，但有一个例外，即只有当适用后法处罚较轻或不认为是犯罪时，可以适用后法，这就是刑法适用上的从旧兼从轻原则。我国1979年制定刑法时，在溯及力上采用了这一做法，值得称道。但随后即在《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》两个单行刑事法律中抛弃了这一做法而改采用从新原则，众所周知这两个法律文件对有关行为的规定在处罚上远重于刑法的规定，从而大量出现对一些行为适用了行为发生当时法律没有规定的重刑。新刑法颁布时，针对这种情况，重申了从旧兼从轻原则，并明文宣布废止上述两个法律文件，从而使罪刑法定原则在新刑法中得到了进一步的落实。

　　关于加重与减轻处罚。加重是在法定最高刑以上适用刑罚，减轻是在法定最低刑以下处罚，两者均背离了法定刑而发生了对犯罪人适用法无明文规定的刑罚的问题，但由于减轻处罚是因考虑到了某些犯罪人的具体情况根据刑罚个别化原则作出的对犯罪人有利的判决，故在一定程度上为罪刑法定原则所容纳。1979年制定的刑法没有加重处罚的规定，对减轻处罚则作了较宽容的处理，但随后制定的单行刑事法律(《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》、《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》)中则出现了加重处罚情节，背离了罪刑法定精神。新刑法对此两者采用的方法是通过明文废止有关单行刑事法律而拒绝加重之适用，对于减轻处罚，除保留有关减轻处罚情节外，在酌情减轻的处置上作了一定的限制，即将原刑法规定的由本级法院审委会决定改为由最高人民法院核准，以防止滥用，显示了一定的原则性、灵活性和科学性。

　　新刑法对于罪刑法定原则的贯彻，除了以上几方面外，还有不少值得称道之处，如明确划定相对负刑事责任年龄段刑事责任的范围，取消原刑法关于已满14岁不满16岁的人犯“其他严重破坏社会秩序罪”负刑事责任的模糊规定；分解有关“口袋罪”，废除投机倒把罪，流氓罪罪名，并以若干个具体罪名代替，以便于认定；较恰当地设计相对确定刑定刑的跨度等。上述情况表明，罪刑法定原则在我国刑法中具有相当程度的法律基础保证，其存在的真实性毋庸置疑。

　　二、罪刑法定原则在我国刑法中的欠缺及评析

　　纵观整部刑法典，不难看出罪刑法定原则在刑法中的贯彻除值得称道的一面外，尚存在着多处令人遗憾的不足，这些不足，不仅在直观上影响了该原则的完美形象，更重要的是未能使司法随意现象通过立法手段予以消除，并且在一定程度上助长了司法专断，不利于制约司法权和保障公民权利。举其要者，大致表现为以下几个方面：第一，罪名不明、罪数不清。本次修订刑法，增加的条款主要集中在分则部分，分则总条文已达到350条，如此众多的条款究竟包含了多少种罪行，创制了多少个罪名？由于法律本身没有明示，但在刑事司法实务中又非明示不能行事，于是只得由司法部门来代替立法机关进行解释确定，于是问题也就随之而出现了。首先司法机关有没有创制罪名的权力？罪刑法定当然是指罪与刑由立法机关通过特定程序以法律的形式予以确定，司法机关当然不是立法机关，司法权中也当然不包含立法权，那么司法机关有没有创制罪名，确定罪数的权力呢？问题是不言而喻的。其次，司法机关对刑法作解释，长期存在着检察、审判两机关各持己见、各抒其义的现象，新刑法出台后，这种情况再次出现，两家对于罪数的解释未能统一，虽然分歧只存在于很小的范围内，但谁都应该知道，在这个问题上是不允许有任何一丝一毫的差异的，否则如何司法、执法，又如何维护法律的权威性和严肃性？第二，有关法律条文间相互矛盾、否定。这个问题在1979年的刑法中就有表现，新刑法颁布后，原有的一些问题未能消除，同时又产生了一些新问题，略举两例说明之：其一，刑法第55条对剥夺政治权利的刑期作了限定，即一般情况下为1至5年，第58条又规定附加剥夺政治权利的刑期以主刑执行完毕或假释之日起计算，并且“剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间”，这样，被判有期徒刑、拘役又附加剥夺政治权利的犯罪人，其实际被剥夺政治权利的期限均会超过宣告刑的期限，有些还会超过法定刑的期限。如某人被判有期徒刑4年，附加剥夺政治权利2年，根据刑法第58条规定，其实际被剥夺政治权利的期限为6年，超过剥夺政治权利最高刑期为5年的法定上限，第58条暗含的内容否定了第55条的明文规定。其实在立法时，只要稍加变动词语，明确写为“独立适用剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下，从判决执行之日起计算；附加剥夺政治权利的效力施用于主刑执行期间，其期限从主刑执行完毕之日或者从假释之日起计算，为1年以上5年以下。”即可消除上述矛盾，亦不违背立法本意。其二，刑法第15条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”对此，有学者著文明确指出：“这一规定在逻辑上包含着，过失犯罪，法律没有规定的就不负刑事责任。换言之，在我国尚有法律没有规定的过失犯罪，这显然与新规定的罪刑法定原则相矛盾。”[1]类似例子尚多，不再一一列举。第三，立法用语模糊，规定的内容不明确，令人难以正确把握。如第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这里所谓“行凶”指的是什么行为？从后文可看出它并不包含杀人行为，如果指的是伤害，为什么不明确写成伤害？如果指的是伤害和其他行凶行为，那么除了伤害、杀人以外，其他行凶行为有哪些？此外，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”指哪些？均令人不得而知。据粗略统计，刑法当中采用“其他”“等”之类用语的法条达30多处，其中有的是关于罪方面的规定，有的是关于刑方面的规定，均不符合罪刑明示的要求。诚然，由于犯罪问题的复杂化导致了立法上的很多困难，有的模糊用语在特定的语言环境中有其特定的含义，通过仔细推敲可以正确把握其内容及涉及范围，对这一部分条款无须指责，但有的条款则实属不当，如前述第20条第3款，及第182条第⑷项、第193条第⑸项、第195条第⑷项、第224条第⑸项、第225条第⑶项等。为了防止出现法律漏洞而笼统的以“其他”之类的语言来概括难以穷尽的剩余危害行为，虽说出于不得已，然则使人一头雾水，且为司法随意甚至专断提供了活动的空间，不能不说是新刑法的一大遗憾。第四，存在着较严重的罪刑处罚盲点。新刑法虽然长达452条，所包含的罪名亦多达400余个，但仍然存在着对一些明显严重危害社会的行为由于法无明文规定而无法处罚的问题。具体讲，这些行为主要包括：⑴套汇及非法买卖外汇行为；⑵居民、村民委员会工作人员及党的组织和政协部门中从事公务人员实施的贪污受贿行为；⑶国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的渎职行为[2]，等等。对于这些行为，依照罪刑法定原则统统不能定罪处刑，但不处罚又势将影响经济建设和社会稳定，补救的办法只能是尽快制定单行刑事法律来解决。但在有关补充法律出台前，必须严格按照罪刑法定原则行事，绝不能因小失大，法外施刑，导致对罪刑法定原则的破坏并造成不良影响。

　　通过对罪刑法定原则在我国刑法中实现程度的评析，可以看出，该原则已为我国刑法所遵循，虽然还存在着诸多不足，但基本上都能够通过立法手段解决。我们期待着，不久的期间内，经过立法和司法两方面的不懈努力，严格意义上的罪刑法定原则，能够在我国刑法领域内放射出其应有的全部光芒。
 　　
 　　参考文献：

　　[1]侯国云.新刑法疑难问题解析与适用[M].北京：中国检察出版社，1998.

　　[2]中国法学会刑法学研究会1998年年会学术综述[Z].北京：中国法学会研究部，法学研究动态，1998，(12)：7.
 　　

　（刘鹏(1957—),男,湖南衡阳人,贵州省刑法学研究会会长,贵州省政法管理干部学院副院长,教授。）　
 　　
 　　河北法学2001年第2期