【内容摘要】
罪刑法定原则是现代刑事司法活动所必须遵循的一项基本原则，也是我国现行刑法明确规定的基本原则，表明我国刑法由偏重于社会利益的保护向保护社会与保障人权并重转变的价值取向，标志着我国刑事与法的一个重大发展。本文通过介绍罪刑法定原则产生的历史背景，分析其理论基础和基本内容，最后对其在我国刑事立法上的体现进行评价，以求尽可能全面、系统、客观地认识罪刑法定原则。

【关键词】刑法 基本原则 罪刑法定 人权

我国于1997年3月14日修订通过，10月1日开始实行的《中华人民共和国刑法》第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这一规定明确了罪刑法定原则为我国刑法的基本原则，宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的法典化，为在刑事立法和司法实践中贯彻罪刑法定精神提供了依据。

一、罪刑法定原则产生的背景

罪刑法定原则，又称罪刑法定主义，其基本含义即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

罪刑法定原则的思想渊源，最早可追溯至1215年英王约翰签署的《大宪章》第39条的规定“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一蕴含着罪刑法定、保障自由民权利的基本思想经过1628年的权利请愿书和1688年的权利典章，得以进一步巩固和扩大影响。

然而作为一种具有现代意义上刑法思想，罪刑法定应该是十七、十八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物，西方资产阶级启蒙思想家为了对抗封建社会罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，明确提出了罪刑法定思想并作了全面系统的阐述。英国哲学家洛克指出“制定的、固定的、大家都了解的、经一般人同意采纳和准许的法律，才是是非善恶的尺度。”意大利著名刑法学家贝卡利亚认为“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚，超出法律范围的刑罚是不公正的，因为它是法律没有规定的一种刑罚。”近代刑法鼻祖费尔巴哈倡导“每一个应当判刑的行为都应当依据法律处罚”，“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚。”

资产阶级革命胜利后，罪刑法定思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。最早在法律上明确规定罪刑法定原则的是1789年法国的《人权宣言》。宣言第5条规定“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为即不应受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所禁止的行为。”第8条规定“不依据犯罪行为前制定颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》原则的指导下，1810年《法国刑法典》第4条明确规定了罪刑法定原则“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不能处以违警罪。”此后，罪刑法定原则成为近代各国刑法普遍采用的一项重要原则。

二、罪刑法定原则的理论基础

作为西方资产阶级启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，罪刑法定原则的提出，不仅有深刻的历史背景，而且有丰富而精深的理论基础。

（一）三权分立说。洛克最早提出三权分立说，他把国家权力分为立法权、行政权和外交权，认为这些权利必须由不同的机关执掌，不能集中在君主或政府手中。孟德斯鸠在洛克的影响下，提出了完整的分权学说，他把国家权力分为立法权、司法权和行政权，认为立法权、司法权、行政权中任何两种权力合而为一，由同一个人或同一个机关掌控，都有可能对公民的生命和自由造成严重破坏，导致极端不公正。三权分立是罪刑法定原则的前提，要求立法机关、行政机关和司法机关在不受干涉的情况下独立行使职权，不能相互代替，对于防止滥用立法权与司法权，保障公民的正当权益具有十分重要的意义。因此，为了防止审判中法官的擅断，在立法权与司法权分立的基础上，把罪刑法定原则用法律明文规定下来，罪刑法定原则从而得以确立。

（二）心理强制说。费尔巴哈认为趋利避害是人之本性，如果人知道什么是犯罪行为，实施犯罪后会受到怎样的惩罚，就会权衡利害轻重再决定是否实施犯罪，当他认为不实施犯罪行为而感到的痛苦小于因实施犯罪受到处罚所招致的痛苦时，将会放弃实施犯罪，这样的心理强制在预防犯罪或中止犯罪行为的实施方面有一定的抑制作用。把犯罪与刑罚的关系用法律明文规定下来，有利于发挥法律的威慑力量，起到心理强制的作用。由此，费尔巴哈主张刑法应该具备确定性和绝对性，即只有罪刑法定原则才能满足其要求，可以说罪刑法定原则是心理强制说的必然结论。

（三）人权保障说。随着时代的变化，尊重人权的思想得到加强，现代社会人们日益重视对人权的保护，这就要求无罪的人不受追诉，有罪的人在被定罪量刑时不仅要符合实体法的规定，而且要符合程序法的要求。犯罪人不能受到法外追诉，其人格、尊严受到法律的保护，能够依法享受法律所赋予的各种权利，而要保证犯罪人享受到这些权力，就要把人们的权利和义务用法律明确规定下来，使人们清楚哪些行为是法律所允许的，哪些行为是法律所禁止的，哪些权利是法律所赋予的，哪些义务是法律所规定的，这样人们才能充分有效地运用法律来维护自身的合法权益。日本大谷实教授指出，罪刑法定主义“以为了保障基本的人权特别是自由权，必须将犯罪与刑罚事前对国民明确，以能够预测自己的行为是否被处罚的人权尊重主义的要求为根据。”

三、罪刑法定原则的基本内容

罪刑法定原则，指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须由法律明文规定的原则，对于刑法分则没有规定的犯罪不得定罪处罚，定罪处罚必须在法律规定的范围和幅度内进行，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则的内容或者说派生原则，主要有以下几项：

（一）排斥习惯法。

罪刑法定原则要求在进行刑事审判时，必须依据有明文规定的法规作为刑法的法源，这是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的应有之义。排斥习惯法就是指习惯法不能作为刑法的渊源，刑法的渊源只包括由立法机关通过的成文法，司法机关不能以习惯法对行为人定罪量刑，而只能以规定犯罪和刑罚的成文法作为定罪判刑的依据。德国学者迈耶就将这一派生原则概括为“除法律规定，不得科刑”。

（二）禁止类推。

类推是对刑法没有明文规定为犯罪的行为，比照分则中同它最想类似的条文定罪判刑的制度。罪刑法定原则认为刑法中的类推适用，意味着法官享有通过判案创制新法律的立法权，这是违背罪刑法定主义的，应排除于罪刑法定原则之外。按照罪刑法定原则的要求，行为的定罪判刑，必须根据事前法律明文所作的规定，体现了公民对是否实施犯罪行为进行评价和选择的刑法保障功能，如果适用类推，即使刑法没有明文规定为犯罪的行为，法官可以根据理解依照与之最相似的条文定罪量刑，这就可能导致法官随意适用法律，侵害公民的自由权利。

（三）刑法无溯及力。

刑法无溯及力，也称“事后法禁止”，是指不允许根据行为后制定并公布施行的刑法对该行为进行定罪量刑。因为行为人只能根据已经实施的法律规范自己的行为，预测行为的后果，如果要求行为人受行为后的法律约束，依据行为后的法律规定定罪受罚，显然行为人是不能预测的，实际上是“不教而诛”。此外，用行为后的法律处罚行为人会使人们无从知道自己的行为今后是否会定罪判刑，内心不免时常惶恐不安，也不利于维护社会的安定。规定刑法无溯及力实际上体现的是人权保障的要求，但如今刑法绝对无溯及力的观点已有所改变，取而代之的是“从旧兼从轻”的较为合理的适用原则，即新法重于旧法时，无溯及力；新法轻于旧法时，有溯及力，这体现了“有利于被告”的原则，与罪刑法定原则的宗旨相符。

（四）禁止绝对不定期刑。

根据罪刑法定原则的要求，犯罪的刑种、刑名和刑量都必须由法律明文规定，如果法律没有明文规定某一犯罪的刑种、刑名和刑量，那么就会因违反罪刑法定原则而被禁止。具体而言，罪刑法定原则排斥的是绝对不定期刑，绝对不定期刑是指法官在判决时，只宣布罪种、罪名、刑种、刑名，不宣布确定的刑期，实际执行刑罚期限的长短，由行刑管辖官根据犯人在刑罚执行过程中的服刑效果决定。至于相对不定期刑，是指在法律规定一个量刑幅度，对法官的自由裁量权进行一定限制的前提下，由法官根据案件的不同情况自行决定将要执行的刑期，这既符合法律明文规定刑种、刑名和量刑幅度的要求，又给法官留有相当的裁量自由，能够体现形事政策，并不违反罪刑法定原则。

（五）明确性原则。

明确性原则要求立法者在制定法律时用语必须简明易懂，避免语义含混笼统。该原则在西方资本主义启蒙思想家的著作中早有论述，如孟德斯鸠在《论法的精神》一书中曾说过“法律的用语，对每一个人要能唤起同样的观念”，又说“在法律已经把各种观念很明确地加以规定之后，就不应再回头使用含糊笼统的措辞”。

四、罪刑法定原则在我国刑法中的体现

我国1997年修订的《刑法》第3条以法律条文的形式明确肯定了罪刑法定原则，这无疑是我国刑事立法活动的一个重大成果，表明了我国实行罪刑法定原则的坚定立场，而且罪刑法定原则的内容在我国刑事立法上得到了充分体现。

（一）在刑法的渊源上体现了罪刑法定原则。

我国刑法的渊源是成文法，不包括习惯法，1997年《刑法》第3条规定的罪刑法定原则，要求犯罪和刑罚都必须由法律明文规定。

(二）在取消类推制度上体现了罪刑法定原则。

我国1979年《刑法》中规定了加以严格限制的类推制度，立法机关1997年修订刑法时，考虑到刑法分则条文已经从原来的100多条增加到300多条，对各种犯罪进一步作了明确、具体的规定，而且审判机关原来在办案中也很少适用类推，因而取消了关于类推制度的规定，这与罪刑法定原则要求的禁止类推完全相符。

（三）在溯及力上体现了罪刑法定原则。

我国刑法在关于溯及力问题上采取的是从旧兼从轻的原则，即原则上适用行为当时的法律（旧法），但行为后制定并颁布实施的法律（新法）不认为是犯罪或处刑较轻的，适用新法，这是符合罪刑法定原则的。

（四）在法定刑上体现了罪刑法定原则。

我国刑法分则没有规定不确定刑，除个别情况规定的是绝对确定的法定刑外，绝大多数规定的都是相对确定的法定刑，这与当前世界各国采用罪刑法定原则的刑法典，其法定刑绝大多数都是相对确定的法定刑一致，完全符合罪刑法定原则。

（五）在犯罪概念上体现了罪刑法定原则。

我国1997年刑法第13条对犯罪的定义从正反两方面作了规定，“一切危害国家主权、领土完成和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其它权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一犯罪的法定概念，从根本上回答了什么是犯罪以及为什么这些行为是犯罪的问题，为我们判断罪与非罪提供了科学的标准，我国刑法分则中的各种犯罪都是依照这一根本标准规定的。

罪刑法定原则从1789年法国《人权宣言》正式提出以来，已经发展成为各国刑法普遍采用的一项重要原则，而且随着当今民主主义思想和尊重人权思想的加强，罪刑法定原则被赋予了新的内涵，具有了更为重要的地位和作用。我国现行的刑法典将罪刑法定原则确定为基本原则，有利于我国刑事立法、司法和行刑活动，有利于实施依法治国的基本方略，有利于贯彻保障公民合法权益与打击犯罪并重的政策思想，有利于我国社会主义法制现代化建设的成熟与完善。

 【参考文献】

1、洛克，《政府论》，商务印书馆，1964年版，第16页。

2、孟德斯鸠，《论法的精神》，商务印书馆，1963年版，第156页。

3、大谷实，《刑法讲义总论》，成文堂，1995年版，第62页。

4、马克昌主编，《刑法》，高等教育出版社，2007年版，第10—13页。

5、马克昌，《罪刑法定主义比较研究》，中外法学，1997年2月，第3页。

6、陈名华、杨磊，《罪刑法定主义探析》，湖北省政法干部管理学院学报，2002年2月，第3—7页。

作者：孟明权