（文接上期）

四、矿业企业所有权与经营权的分离问题

矿业企业的核心资产是矿业物权，在没有井田储量等行政许可的支持下即便有再多现金流的投入也无法设立矿业企业。由于我国现行矿业权流转制度的缺陷，导致在矿业权投资领域产生了诸多企业所有权与经营权相分离的纠纷类型。其中最为典型的是矿业企业的承包经营。

“承包”在矿业企业中的是是非非一直是困扰司法实践的一类难点问题。

支持支持者认为承包行为有效性的理由是，“承包”是各类企业均可自主采用的经营方式，是企业所有权与经营权分离的典型形态。矿业企业在本质上与其他企业没有什么不同，故应当支持在实践中大量存在的矿业企业承包经营行为。

反对者则认为，根据现行立法规定凡以“承包”等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，应当由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门责令改正；情节严重的，还要由原发证机关吊销采矿许可证。可见，“承包”在矿业权领域是一种“先天不足”的经营方式，等于变相地流转矿业物权并明显地规避前置性审批制度，故司法裁判不应当予以支持。

笔者认为，上述两种对立的观点各有不足。应当说，“承包”在矿业企业的现实经济生活中大量存在，是一种适应性极高的经营方式，一概否认“承包”行为的有效性显然不利于稳定交易和保护真实投资者的合理利益。但是，一概支持“承包”经营又与现行制度不合。因此，在司法实践中应当借鉴其他存在前置性审批制度的民商事行为效力裁判规则来处置此类纠纷。

由于现行矿业权流转制度要求转让合同自批准之日起生效，故在矿业企业承包合同或股权转让合同成立后的涉诉纠纷中，原企业所有权人（或发包方）与承包方（或受让方）尚未履行报批义务的，承包方可以要求发包方继续履行合同并在一定期限内共同履行报批义务。发包方拒绝履行报批义务的，承包方可以要求单方报批。

法院在作出支持上述双方或单方报批请求的裁定后，应当在指定期限内暂时中止承包合同（或股权流转合同）效力纠纷案件的审理，并在恢复审理后应根据有关国土资源部门的审批结论来作出相应的裁判。如果予以批准的，则承包合同生效并可以继续履行；反之，则承包合同不生效，发包方可以要求解除合同，承包方可以要求发包方赔偿合理的投资损失及预期可得利益损失。

上述制度安排的优势在于，一方面不机械地否认一切“承包”行为的法律效力及其可履行性，另一方面又尊重了行政许可权，从而可以有效地解开矿业企业“承包”经营效力确认规则的死结。（未完待续）
 
【作者简介】
师安宁，北京大成律师事务所高级合伙人，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员。交流信箱：shianninglaw@126.com