【内容提要】
近年来，各级法院均重视并积极开展附带民事调解工作，取得了一定成效。但不可否认的是，附带民事调解工作还存在许多的问题，制约着其进一步发挥作用。本文将结合实际工作，分析目前附带民事调解中存在问题并提出一些建议。

刑事附带民事诉讼，是审判机关在审理刑事案件的同时，附带解决由犯罪行为造成被害人物质损失而引起的民事赔偿纠纷的诉讼，是一种特殊形式的民事诉讼。近年来，在构建社会主义和谐社会的历史背景下，法院均重视并积极开展附带民事调解工作，取得了一定成效。但不可否认的是，附带民事调解工作还存在许多的问题，制约着其进一步发挥作用。本文将结合凤山县人民法院刑事附带民事诉讼调解实际工作，分析目前附带民事调解中存在问题并提出一些建议。

一、凤山法院刑事附带民事诉讼调解工作现状

2007年，凤山县法院共审结刑事附带民事诉讼案件7件，调解结案3件，占刑事附带民事诉讼案件数的43%，判决结案3件，占刑事附带民事诉讼案件数的43%，撤诉1件，占刑事附带民事诉讼案件数的14%；2008年，凤山法院共审结刑事附带民事诉讼案件9件，调解结案3件，占刑事附带民事诉讼案件数的33%，判决结案5件，占刑事附带民事诉讼案件数的56%，撤诉1件，占刑事附带民事诉讼案件数的11%。从以上数字看，凤山法院刑事附带民事诉讼的调解结案率比较低，不能充分发挥刑事附带民事诉讼调解的作用。

二、存在的主要问题

（一）对调解在刑事附带民事诉讼中适用的必要性认识不足

司法实践表明，刑事附带民事诉讼案件以调解结案与以判决结案相比，具有以下四个突出的优势：1、调解结案有利于节约司法资源。2、调解结案有利于保护被害人的合法权益。3、调解结案有利于罪犯安心改造。4、调解结案有利于维护社会的稳定。适用调解结案更能起到息诉止争、减少讼累、节约司法资源、减轻司法压力的效果，从而有效平息社会矛盾，稳定社会秩序，促进社会的安定团结与和谐发展。然而，有的法官并没能充分认识到调解在刑事附带民事诉讼中适用的必要性，认为调解只是一种程序，没有必要在调解上下功夫花精力，不愿做也不会做附带民事部分的调解工作，只在法庭辩论结束时简单地走一下程序，调解不成草草判决了事。

（二）当事人的工作难做

当事人的工作难做是附带民事诉讼调解率不高的主要原因。其一，原告人方的工作难做。由于已经上升到刑事程序来解决问题，故双方当事人之间的矛盾往往已经非常激化，有的被害人出于对被告人的气愤和憎恨产生强烈的报复心理，欲从经济上再给被告人及其亲属予以惩罚，赔偿漫天要价，甚至远远超过其所受到的物质损失。其二，被告人方的工作难做。有的被告人受传统“赎刑”观念影响，认为自己犯罪以后要么赔偿，要么判刑，所谓“打了不罚，罚了不打”，对既要赔偿被害人的物质损失，又要承担一定的刑事责任的处罚结果往往存在不理解、不配合的心态，坚持认为如果判刑就拒绝赔偿，从而最终导致调解失败。还有的被告人错误认为自己即使通过积极赔偿能够减少一定的刑期，但并不“合算”，最终拒绝赔偿。

（三）赔偿范围不具体

根据《刑事诉讼法》第77条以及最高人民法院有关司法解释的规定，被害人由于被告人的犯罪行为遭受的物质损失的都可以提起附带民事诉讼。《刑法》第36条规定则将犯罪分子应当承担赔偿责任的损失范围界定为犯罪行为引起的经济损失。最高人民法院在《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中明确规定：因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。并进一步指出，这个范围为直接、必然的损失。对于哪些为直接、必然的物质损失，实践中认识不同。这一规定与《刑诉法》、《刑法》和有关司法解释的规定相比，明显缩小了可提起附带民事诉讼案件的范围。规定上的混乱造成司法实践中具体操作上的困难，被害人在人身受到伤害造成医疗费等直接损失的情况下也将经营损失、精神损害等间接损失一并提起赔偿诉讼，而这一部分损失有时上下级法院认识不统一。这种规定间相互冲突，很容易造成被害人在选择法律救济途径面前难以适从，而且容易导致法院在刑附民审判工作中对被害人合法权利不能全面保护。　　

（四）赔偿诉请数额过高，调解难度加大

由于从2004年开始执行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的人身损害赔偿标准，近年来，附带民事诉讼原告人提出的民事赔偿请求的诉讼标的额越来越高。审判实践中，由于被告人一方大多是农民或打工者，家境普遍贫穷，被告人方有限的赔偿能力与原告人方赔偿要求数额过高的矛盾十分突出，严重影响和制约了附带民事诉讼调解工作的有效开展。如韦某某故意伤害案(被告人系未成年人)，被害人的父母要求的赔偿数额为237790元。法官在审理该案期间多次组织双方当事人，耐心细致地讲解有关法律规定，被告人及其父母表示尽最大能力赔偿受害人一定经济损失。但被告人的父母在被害人死后已经向所有亲戚借款赔偿给被害人亲属丧葬费等费用53039元，在诉讼阶段，被害人一方又提出要求赔偿237790元，这对于以种田为生的被告人的父母来说无疑是天文数字，并且被告人父母也失去了对被害人进行赔偿的信心。在调解无果的情况下，法院及时进行了判决。因被告人投牢服刑，其家属也消极对待法院判决，致使赔偿无法执行。

（五）程序性规定不完善

1、关于附带民事诉讼调解的程序规定不完善。对于刑事附带民事诉讼调解的程序，目前只规定了附带民事诉讼可以在法庭辩论结束后调解，对于庭前能否进行调解等程序性问题，实践中产生一定的争议。

2、对于被告人家属参与附带民事诉讼调解的主体资格，刑事诉讼法及司法解释均未作出规定。

3、对于附带民事诉讼调解笔录和调解书结案方式的适用，调解文书的制作等具体问题尚未作明确规定，导致实践中作法不尽一致。以凤山法院为例，刑事附带民事部分在案件审理过程中，虽然审判人员做了大量工作，但是由于文书制作等具体规定缺失，审判人员对调解过程很少制作笔录。调解达成协议，往往是当事人双方按照协议当庭履行后，被害人给被告方写个收据，或撤回附带民事诉讼附卷完事。因此对于当事人各方在不同诉讼阶段思想变化过程及调解过程无法在卷宗中反映出来，以至于个别案件在结案几年后一方当事人又回头纠缠当时的某些细枝末节。

4、刑事案件的审限较短，限制了法官做调解工作的时间。实践中，对于刑事附带民事诉讼案件，一般均与刑事案件合并审理，按照刑事案件的审理期限来计算审限。如果法官要对案件进行调解，客观上受审限限制，而民事赔偿部分的调解比较繁琐，需要有充足的时间。

（六）附带民事案件的调解对量刑的影响不明确

由于立法不明，附带民事部分调解后，是否将已进行过的民事赔偿作为从轻量刑的情节之一来考虑，刑法并无明文规定。审判实践中，一般将附带民事赔偿达成调解作为酌定量刑情节之一，对被告人予以从轻处罚，特别是对一些轻微刑事案件，如轻伤害、交通肇事、较轻的诈骗案件，判处缓刑的比例较大。但这样做，容易在社会上产生“以钱买刑、以钱买命”的误解。另外，基于被告人刑事与民事责任承担的双重性，当“赔偿”与“被判轻刑或缓刑”并列在一起的时候，人们容易把调解与量刑视为一种交易，从而损害法律的尊严与公正，也影响了人民法院的权威与形象。再者，法官作为调解者和量刑者的双重身份进行调解时，法官的意见对当事人会产生潜在的压力，可能有违调解自愿原则。同时，由于双方当事人诉讼地位的实际不平等，又对调解公平原则产生消极影响。由于这些制度上存在缺陷，使附带民事调解时，有时会使人产生“以刑压民”或“以民压刑”的现象。因此，建议立法机关在立法时明确赔偿与量刑的关系，既能体现法律的尊严，又维护当事人的合法权益。

（七）重要条款“休眠”

刑事附带民事诉讼中财产保全措施未能利用。最高法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第95条规定：“法院审理附带民事诉讼案件，在必要时可以决定查封或者扣押被告人的财产。”该规定为附带民事诉讼中的诉讼保全提供了一定依据，但在侦察、审查起诉阶段能否采取财产保全措施问题，法律和司法解释没有作出规定。而案件到审判阶段，有的被告人为逃避赔偿责任，已将大部分财产转移。而财产保全措施的使用，也只能依据被害人附带民事原告人的申请，而在审判实践中，当事人也从没有申请采取财产保全的，而且采取保全措施也只有在被告及其家属有转移、毁坏、挥霍、出卖财产的行为时，或由于客观原因使争议财产不能保存或可能变质等，在具体适用上难以掌握，未能发挥财产保全的作用。

三、对策

针对以上存在的问题，笔者大胆提出以下建议：

（一）树立正确调解理念

树立正确的调解理念就是要正确看待附带民事赔偿与量刑的关系。从近年来的刑事审判实践来看，被告人如果能够积极参与刑事附带民事诉讼的调解、赔偿被害人的经济损失，一般都能作为酌定情节在量刑上给予从轻处罚，特别是在涉及缓刑或实刑时常常把能否积极赔偿、取得被害人谅解作为适用缓刑的一个关键因素，有些被害人正因为被告人的这一心理，而提出苛刻的赔偿数额。因此社会上也出现了一些质疑之声，诸如，适用这一量刑情节是否存在“花钱买刑”的情况，是否存在被害人强迫调解从而造成对被告人不公平的情况等等。应采取主客观相一致的原则来处理附带民事调解与量刑之间的关系。

简单来说，就是不把民事赔偿数额与从轻量刑的幅度简单地挂钩，而是依据被告人参与调解的动因、积极性、实际履行能力、当事人双方的过错程度、结合具体案件进行综合确定。对于并不是真诚悔罪，只是想借此逃避法律制裁的被告人不能仅仅因为达成了调解协议、赔偿了被害人的经济损失就给与从宽处理；相反，对于受自身客观经济条件的限制不能全部达成调解协议，或不能全额支付赔偿金的，但是倾囊赔偿了被害人部分经济损失，并能真诚悔罪的被告人则应当根据案件的具体情况给予一定程度的从轻处理。二是调解不成不从重处罚。对于经调解不能达成调解协议的，要及时进行判决，不能以此为由对被告人从重处罚。

（二）坚持附带民事调解的合法性原则

刑事附带民事诉讼调解必须在刑法、刑事诉讼法规定的框架内进行，而不能撇开法律完全按照当事人的意愿，以调解论定性、论量刑，更不能以调解替代刑事判决。所谓在法律框架内进行调解，就是把双方当事人的调解愿望纳入刑法规定的范围内来解决，使当事人愿望的实现符合法律规定，由此使法律效果与社会效果得以有机统一。

（三）完善刑事附带民事诉讼的程序和调解操作规范

针对目前刑事附带民事诉讼程序和制度尚不够完善，附带民事诉讼调解的相关法律和司法解释规定比较原则，对调解程序、调解主体、结案方式等方面没有明确要求的情况，我们建议，有关部门应当尽快形成专门针对刑事附带民事诉讼的司法解释，对上述实践中迫切需要解决的问题予以明确，为刑事法官开展附带民事诉讼调解工作提供明确、具体的法律依据。

（四）明确合理公正的刑事附带民事赔偿标准

目前，刑事附带民事赔偿标准一般是按照民事诉讼中处理人身损害赔偿案件的标准执行，没有考虑到刑事附带民事诉讼案件的特殊性。不仅使大量案件出现附带民事赔偿空判的现象，也间接导致被害人在刑事附带民事诉讼中赔偿愿望过高的情况，使得大量案件根本无法调解。建议对附带民事诉讼按照被害人所遭受的实际损失进行赔偿。实际损失主要是丧葬费、交通费、医疗费等，对于死亡赔偿金、残疾赔偿金、精神损失费及律师费等，应当明确规定在刑事附带民事诉讼中不予赔偿。同时，明确赔偿与量刑的关系，以体现法律的尊严，维护当事人的合法权益。

（五）建立被害人国家补偿制度

刑事附带民事诉讼调解的基础是被告人有没有赔偿能力。构建合理完善的被害人国家补偿制度，可以有效地缓解法院在刑事案件审判中的被害人方面的压力，将对确保案件质量和效果起到重要作用。

作者：华桂鸾