【案情】
2009年10月，原告李某与被告雷某签订承揽合同，合同约定由被告雷某承揽完成原告李某所开办的某石场的爆破工作。合同签订后，被告雷某雇请马某具体实施石场的爆破工作。因马某工作疏忽且工作环境存在安全隐患，导致马某在实施爆破工作中死亡。事后，原告李某、被告雷某与受害人马某家属达成赔偿协议，由被告雷某赔偿受害人马某家属26.6万元。由于被告雷某资金困难，原告李某先行替被告雷某向受害人马某家属支付了17万元，被告雷某仅支付了4万元，余款5.6万元由原告李某承诺在年底之前付清。2010年3月，受害人马某家属向法院起诉要求原告李某支付余款5.6万元，法院经过审理后判决原告李某支付余款5.6万元，现该案已进入执行程序，由于原告李某资金短缺，无法履行法院生效判决所确定的义务，遂诉至法院要求被告雷某支付原告李某垫付款5.6万元。

【分歧】

未实际支付垫付款是否有权行使追偿权？

对此，存在两种不同处理意见：

第一种意见认为，垫付款应以实际垫付为必要条件，只有在实际垫付后才有权主张垫付款，在没有垫付的情况下无权主张。

第二种意见认为，未实际支付垫付款可以行使追偿权，但必须将受害人列为共同诉讼的原告参与诉讼，以求法律的公正性。

【评析】

笔者同意第一种意见，理由如下：

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。该案中，原告李某起诉被告雷某，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一、二、四项的要求，但李某并未实际替雷某垫付赔偿款，其只以可能发生垫付的事实为由向法院起诉，要求雷某先行支付余款，缺乏起诉的事实依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第三项的规定。

因此，笔者认为，李某在未实际垫付赔偿款的情况下起诉雷某，不符合法律规定，不能立案受理。

作者：江西省泰和县人民法院 熊红卫