案件事实

1、2006年7月的一天下午，潘忠恒窜到罗城仫佬族自治县城区供销社唐红桃家，盗走人民币400元及一部小灵通。2、2007年4月5日中午，潘忠恒窜到罗城仫佬族自治县卫生局曾治杰家，用其自制钥匙开门入室，盗走人民币400元、价值人民币560元的一部波导牌手机。3、2007年5月19日下午，潘忠恒窜到罗城仫佬族自治县城区下坝小区曾令环家，用其自制钥匙开门入室，盗走人民币1000余元、一条金项链、二枚金戒指、价值人民币950元的一部联想牌手机。潘忠恒将金项链及金戒指销赃获款人民币2300元。4、2007年7月31日13时许，潘新甜伙同潘红宇（在逃）窜到罗城仫佬族自治县粮食局罗正家，用自制钥匙开门入室，盗走人民币500元。5、2007年8月6日16时许，潘忠恒、潘新甜、潘 纯伙同潘红宇窜到罗城仫佬族自治县城区农行住宅区。潘新甜与潘纯一组，由潘新甜用自制钥匙打开梁 锋家的房门，两人入室盗走一条金项链、一对金耳环、四个金戒指（潘新甜分得一条金项链及一个金戒指，销赃获款人民币1800元，潘 纯分得三个金戒指及一对金耳环，销赃获款人民币1800元）；潘忠恒与潘红宇一组，用自制钥匙打开韦善芳的房门，两人入室盗走一部文曲星和一部手机。6、2007年8月10日15时许，潘忠恒、潘新甜、潘 纯伙同潘红宇窜到罗城仫佬族自治县火车站吕继光家，由潘新甜用自制的钥匙开门入室盗走人民币500元、价值人民币750元的一个MP5、两条香烟、两块手表。7、2007年8月14日15时许，潘忠恒、潘新甜、潘 纯伙同潘红宇窜到罗城仫佬族自治县城区朝阳路南门巷韦子能家，潘忠恒用自制钥匙开门后，四人入室撬开一楼两间房门，盗走人民币300元和一个保险柜。后请摩托车将保险柜移至葫芦山水库二坝附近的桑树地里并用铁锤、钻子把保险柜撬开，发现柜内有人民币2000元、有线雷管、一个方形盒子及一个黑色薄膜袋子，三被告人将人民币2000元盗走后，潘红宇和在场观看的施梅生将有线雷管、正方形盒子及黑色薄膜袋子拿到附近施梅生养鸭子的鱼塘工棚里收藏。案发后，公安机关已将被盗的雷管411发全部追回。

一审判决

罗城县法院审理后认为，在第1至第6起犯罪中，潘忠恒、潘新甜、潘纯或单独或共同作案的行为均构成盗窃罪；在第7起犯罪中，潘忠恒、潘新甜、潘纯及同伙有非法占有雷管的故意，其行为已构成盗窃爆炸物罪，且情节严重，三被告人均起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。依据相关法律，该院判决:一、潘忠恒犯盗窃爆炸物罪，判处有期徒刑五年；犯盗窃罪，判处有期徒刑六年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年。二、潘新甜犯盗窃爆炸物罪，判处有期徒刑五年；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零六个月。三、潘纯犯盗窃爆炸物罪，判处有期徒刑五年，犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年。

上诉抗诉理由 一审判决宣判后，潘忠恒、潘新甜、潘 纯均不服上诉，检察院也提起了抗诉。归纳起来，他们的上诉、抗诉理由基本是相同的：三被告人主观故意只是盗窃钱财，事先并没有盗窃爆炸物的主观故意，在实施盗窃保险柜的过程中，也没有明知保险柜中有爆炸物而盗窃；保险柜并打开后，三被告人也没有非法占有爆炸物。所以，一审判决认定三被告人的行为构成盗窃爆炸物罪属定性错误，适用法律不当。

二审判决

河池市中级法院认为，一审判决对第1至第6起犯罪的定性量刑都是准确得当的。但一审判决认定的第7起犯罪事实，潘忠恒、潘新甜、潘 纯的主观故意只是盗窃钱财，事先并没有盗窃爆炸物的主观故意，在实施盗窃保险柜的过程中，也没有明知保险柜中有爆炸物而盗窃。显然，三上诉人的行为不构成盗窃爆炸物罪，只能构成盗窃罪。在盗得保险柜并打开后，三上诉人也没有非法占有、私分和收藏爆炸物，没有实施危害公共安全的行为，不构成其他犯罪。所以，一审判决认定三上诉人的行为构成盗窃爆炸物罪的定性错误，依法应予纠正。第7起不认定为盗窃爆炸物罪，其数额就要累加到前面6起的盗窃数额中：潘忠恒盗窃6次，盗窃财物价值人民币10160元，数额巨大；潘新甜盗窃4次，盗窃财物价值人民币8650元，数额巨大；潘纯参与盗窃3次，盗窃财物价值人民币8150元，数额巨大。根据相关的法律、司法解释和被告人在犯罪中作用、犯罪情节等，河池市中级法院于2008年9月3日作出了二审改判：1、潘忠恒犯盗窃罪，判处有期徒刑六年；2、潘新甜犯盗窃罪，判处有期徒刑四年；3、上诉人潘 纯犯盗窃罪，判处有期徒刑三年。

法理分析

1、定性。一、二审判决对于第1至第6起的犯罪行为定性为盗窃罪，这是没有什么异议的，不同的定性意见就在于第7起犯罪行为。在第7起犯罪中，三被告人的主观意愿就是盗窃并非法占有他人钱物，因为他们事先并不知道被害人家中存放有爆炸物，更没想到爆炸物就藏在自己偷走的保险柜中，所以不能说他们明知是被盗物品是爆炸物而决意盗窃，他们的故意仅是盗窃他人财物，符合盗窃罪的主观要件；三被告人在盗走房中的现金和抬走保险柜后，他们实际上已经实施终了本次盗窃，联系前面的一系列盗窃累加的数额，他们已经盗窃了“数额较大”以上的他人财物，同样，他们的行为也符合盗窃罪的主观构成要件；在实施第7起犯罪时，三被告人均是已经年满16周岁的公民，也没有其他的无刑事责任能力或限制刑事责任能力的情形，他们作为盗窃罪的主体是适格的；偷走房中现金和抬走屋主的保险柜，都是侵犯了屋主的财产所有权，所以第7起犯罪侵犯的客体就是盗窃罪侵犯的客体——他人的财产所有权。符合了盗窃罪的全部犯罪构成要件，无疑，行为就该定性为盗窃罪，所以，二审改判第7起犯罪的定性是正确的。

至于打开保险柜发现雷管的后续动作，只能作为本次盗窃的一种处理赃物的客观形态，是盗窃罪的情节，至于是否触犯其他犯罪，只能再根据其他犯罪的构成要件去衡量，绝不能因为这时发现了爆炸物就客观归罪为盗窃爆炸物罪。

2、量刑。其实，在本案审理中，存在的最大争议就是量刑。当二审改变定性将数罪变为一罪时，按照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第257条第（三）项的规定：“对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚。”盗窃罪是一审数罪中一罪，当二审改变数罪为一罪时，盗窃罪就是司法解释中的“某罪”，似乎是不能拔高量刑的，我们二审却拔高了量刑，妥吗？如果仅存在被告上诉，也许是不妥的（但笔者还是坚持认为，像本案这种情形，即使是只有被告上诉，盗窃罪的总刑期依然可以拔高，因为盗窃爆炸物罪改变定性为盗窃罪后还是需要评价其量刑的，不能因为第7起犯罪的罪名与另6起盗窃罪罪名同一怕量刑高于一审对盗窃罪的量刑就不予评价，因为这样的两罪罪名重合为一罪罪名只是个案，个案的巧合是不能置根本性的原则于不顾的），但本案检察院也提出抗诉了，所以，根据刑事诉讼法第190条第二款的规定：“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”二审拔高量刑不存在障碍。

可是，对于二审拔高盗窃罪量刑的质疑又出现了：虽有检察院抗诉，但它认为应将一审判决的盗窃爆炸物罪定性为盗窃罪，所以不是抗诉一审量刑轻，而是抗诉一审量刑过重，跟上诉的理由是一致的，这时，二审能拔高对盗窃罪的量刑吗？

根据刑事诉讼法第190条第二款的规定，一旦抗诉启动了，二审根据改变后的定性就可以选择拔高或降低量刑，从依法的角度上是不存在障碍的。然而，在理论上，检察院认为一审刑罚重而提出抗诉时，二审原则上是不能加重刑罚的，所以有质疑也是正常的。但是，就本案，检察院对一审判决第1至6起定性为盗窃罪的定性量刑没有抗诉，仅对第7起犯罪定性为盗窃爆炸物罪导致刑罚过重提出抗诉，检察院抗诉的不再是罪名，而是某起（第7起）犯罪事实！那么，二审法院根据抗诉和查明的事实，认为第7起犯罪的性质确实是属于盗窃罪而非盗窃爆炸物罪时，它就必须对该起犯罪行为进行评判、量刑，只要它对第7起作出的刑罚不重于一审对该起的量刑，就是不违背法律和原则规定的。

本案的二审法院将第7起犯罪的定性改变为与前6起犯罪一样的“盗窃罪”，然后将数额累加进行重新评判，对潘忠恒、潘新甜、潘 纯分别作6年、4年、3年有期徒刑的刑罚，均远轻于一审的11年、7.5年、7年。因此，二审在不改变对前6起量刑的基础上累加的对第7起犯罪的量刑并没有比一审重。相反，如果对第7起改变定性为盗窃罪后作出的判罚不能重于一审对盗窃罪的量刑，如果要切合抗诉的目的，那么检察院只能是抗诉认为第7起不构成犯罪，但人家是这样抗诉的吗？不抗诉前6起只抗诉第7起，法院你就必须对第7起作出判罚，除非有理由认为一审判决对前6起的量刑过重而减轻后与第7起数额累加后的量刑不会超过一审判决仅对前6起的量刑，才能不提高对三被告的量刑。

所以，本案二审改判的定性量刑都是正确得当的。