被告人张某在担任某单位报账员期间，利用其职务上的便利，采取收入不入账的方法，侵吞公款48000元，一审法院根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第（三）项之规定，以贪污罪判处被告人有期徒刑三年。被告人张某不服提出上诉，认为其代发的加班费4000元应冲减贪污数额，另有4800元定性为贪污的事实有误，请求依法改判。同时，检察机关以一审法院认定被告人支付的4600元打印费冲减贪污数额的事实错误，一审量刑不当为由提出抗诉。

    二审法院经审理，认为检察机关的抗诉理由和张某提出代发加班费4000元应冲减贪污数额的主张成立，认定张某贪污公款的数额为48600元，因二审认定与一审认定的犯罪数额差别不大，二审以贪污罪对上诉人定罪量刑，决定的刑期与原审相同。由于二审定罪量刑与原审一致，二审判决是应该维持原判还是改判，在适用法律上存在不同意见。

    【分歧】

    第一种意见认为，二审没有改变原审的定罪和量刑，应依照《刑事诉讼法》第一百八十九条第一款的规定，裁定驳回上诉和抗诉，维持原判；

    第二种意见认为，本案二审查明了新的事实，支持了抗诉机关的抗诉理由和上诉人的部分主张，应当依照《刑事诉讼法》第一百八十九条第三款的规定，以事实不清予以改判，改判结果可与原审一致。

    【评析】

    在刑事诉讼中，法院对上诉、抗诉案件进行审理时，虽查清了新的事实，支持了部分上诉或抗诉理由，但二审决定对上诉人的定罪量刑仍与原审一致，该二审判决应如何适用法律？

    笔者同意第二种意见。对不服第一审判决提出上诉、抗诉的案件，我国《刑事诉讼法》第一百八十九条规定了人民法院经过审理后，应当按照不同情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

    从上述规定看，二审决定维持原判的，原判必须符合三个条件，即认定事实正确、适用法律正确、量刑适当。从本案来看，原判认定的事实是否正确？本案上诉人上诉和检察机关抗诉理由均认为原审认定事实错误导致量刑不当，因此，二审审查的重点就是本案存在异议的事实部分。在审理过程中，二审经过审查查清了这部分的事实，支持了上诉人的部分主张和检察机关的抗诉理由，这充分说明原审在认定事实方面存在错误，而非认定事实正确。二审既然支持了上诉人的部分上诉理由和检察机关的抗诉理由，如果适用《刑事诉讼法》第一百八十九条第一款规定，裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，明显与法律规定相悖。

    贪污罪依贪污数额和情节轻重，分别按不同的量刑幅度进行处罚，5万元是其中一个分界点，贪污数额在5万元以上或以下，量刑幅度存在很大差别。假如本案二审查明上诉人贪污数额不是48600元而在5万元以上，因抗诉案件不受上诉不加刑原则的限制，毫无疑问，二审将适用《刑事诉讼法》第一百八十九条第三款的规定，对原审予以改判或发回重审。而本案二审虽查明了新的贪污事实，只不过最后认定上诉人贪污数额仍在5万元以下，且与一审认定的数额相差不大，因而，二审在定罪量刑的时候，有可能出现与原审定罪量刑相一致的情况。虽然二审判决结果与原审判决结果一致，但二审判决是建立在查明新的事实基础之上作出的，原审判决是建立在原审认定的事实基础之上的，两者虽然结论相同，但认定的基础是不同的。

    综上所述，笔者认为，二审对上诉人的定罪量刑虽与原审一致，但因原审认定的事实存在错误，二审在查清事实后作出新的判决，应适用《刑事诉讼法》第一百八十九条第三款的规定，对原审予以改判。

作者：抚州市中级人民法院 魏灵