【论文摘要】 本文列举了目前相对权威的三种共同危险行为构成要件学说并分析其利弊，综合评述后提出应该按照传统的侵权行为四要件说来阐述共同危险行为的构成要件。而后套用这种固定的模式，逐个剖析共同 危险行为的四个构成要件。对于加害行为要件，笔者否定了危险行为的共同性，提出共同危险行为之共同指的是危险的共同；在损害事实要件和因果关系要件中，笔者先后认同了结果的统一性，择一的 因果关系和推定的因果关系；针对理论上分歧最大主观过错要件，笔者从过错的属性出发，结合因果关系要件，认为全部行为人均有过错，但相互之间没有意思联络。

【关键词】 共同行为　共同危险　择一的因果关系　推定的因果关系　主观过错　客观过错
【正文】 引 言 传统民法理论将共同侵权行为分为三种形态：一是狭义的共同侵权行为，又叫共同加害行为；二是准共同侵权行为，或称共同危险行为；三是视为共同侵权行为，即有教唆人、帮助人参加的共 同侵权行为。本文研究的是共同危险行为，它是指数人共同实施有侵害他人合法权益的危险行为，对所造成的损害后果不能判明真正加害人的情况。

共同危险行为制度起源于罗马法，最初称之为“倒泼和投掷之诉”。[1]1900年《德国民法典》第一次规定了共同危险行为，而后为大陆法系国家所继受。[2]英美法系国家虽无成文法规定，但 对共同危险行为亦在司法判例中予以了确认。

关于共同危险行为，我国的《民法通则》并无相关规定，2001年12月6日在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中首次出现了共同危险行为，但也仅对其举证责任作出规定。[3]2003 年12月29日颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条明确规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应 当按照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”至此，我国的共同危险行为制度从实体法规则的角度得以真正确立，不仅填 补了立法上的空白，在最初的司法实践上更是立竿见影。

但是由于法律解释规定地较为笼统，相关的规则制度根基尚浅，我国民法理论界对共同危险行为的构成要件众说纷纭、莫衷一是，而理论上的分歧又难免造成司法审判中的混乱，部分法院坚持 自己的认定标准，相互矛盾的判决层出不穷。因此，加强共同危险行为的理论研究，阐明共同危险行为的构成要件，不仅是一个理论上亟待解决的问题，对于正确司法、维护法律统一和权威、实现社会 公平和正义也是有实际意义的。
一、共同危险行为构成要件的争议学说 （一）三构成要件说 持这种观点的学者主要有王利明等人，王先生认为共同危险行为的构成要件包括以下三个方面：1、数人实施了危险行为；2、数人的行为都具危险性；3、加害人的不确定性。[4]显然这里缺乏 对共同危险行为人主观过错的研究，与传统的侵权行为构成要件相去甚远。笔者认为侵权行为制度的设立目的在于通过对违法行为人的责难来弥补无辜受害人的损失，而行为人具有过错恰恰是法律予以 归责的基础，因此欠缺对行为人过错的探讨，侵权行为制度的目的是难以实现的。此外将主观过错作为侵权行为的构成要件也是由侵权行为制度的价值趋向决定的，它与道德要求相吻合，是保护个人自 由和社会安全的需要。[5]因此作为侵权行为制度分支之一的共同危险行为，其构成要件理应包括主观过错。 （二）四构成要件说 大多数学者都同意四构成要件说，其中又以杨立新、张瑞明的观点为突出代表者。

杨先生认为共同危险行为的构成要件包括：1、行为是由数人实施的；2、行为的性质具有危险性；3、具有危险性的共同行为是致人损害的原因；4、损害结果不是共同危险行为人全体所致，但 不能判明谁是加害人。[6]这种观点在理论上成型较早，由于其用语逻辑性强，支持的学者也较多。唯一不足之处便是杨先生亦未明列共同危险行为人的主观过错要件，虽然杨先生在说明行为的危险性时 指出：“行为人主观上没有致人损害的故意，既没有共同的故意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失。”但是笔者认为这种过于隐蔽的做法，使其在司法判例中的作用大打折扣。

而张瑞明先生则运用刑法的犯罪构成四要件学说来阐释共同危险行为的构成要件，提出共同危险行为的构成要件应从以下四个方面加以分析：1、主体资格：包括自然人、法人、具备和不具备责 任能力的人；2、主观过错：共同危险行为人在实施危险行为时都具有过错，包括故意和过失，主观上可以有联系，也可以无联系，而对于实际致害人存在过失；3、客观方面：各个危险行为或行为所造 成的危险都已实际存在，并且各个独立的危险行为都有造成实际损害的可能性；4、客体方面：共同为行为侵犯的是法律所保护的某种利益。[7]运用刑法学的理论架构来分析民法学中的问题，实属罕见 ，但是笔者认为，民刑毕竟是截然不同的两门学问，就拿主体资格来说，刑事惩罚不具有人身替代性，而民事赔偿却具有人身替代性（没有责任能力的应由其监护人承当赔偿责任），因此主体资格在共 同危险行为制度中是不具有可研究性的。再比如客体方面，民法上的权益分类较之与刑法笼统得多，张先生也只能以某种利益草草了之，这种机械的规定是没有多大意义的。 （三）五构成要件说 这种观点最早是由张新宝提出的，他认为共同危险行为的构成要件应包括五个方面：1、数人实施加害行为；2、数人的行为均具有危险性质；3、加害人的不可确定性；4、共同过失；5、结果的 统一性与责任的连带性。[8]张先生明确地指出共同过失是构成共同危险行为的要件之一，他认为在共同危险行为人中，全部行为人都没有致人损害之故意，既不存在共同的故意，也不存在单独的故意， 更没有意思联络，但是数人都有过失，即疏于注意义务的过失，而不仅要求各行为都有过失，而且要求各行为的过失的内容相一致，以构成“共同过失”。这较之与其他学者的讳莫如深不能不说是难能 可贵。此外张先生还把责任的连带性作为共同危险行为的构成要件，笔者认为这是值得商榷的。连带责任只是共同危险行为的法律后果，而所谓的构成要件应是确认行为的先决条件，只有先通过构成要 件要素判断行为人的行为是共同危险行为，进而才能认定行为人承担的是连带责任。试图通过判断行为人是否该承担连带责任来认定其实施的是否为共同危险行为，这本身就有本末倒置的嫌疑，是不具 有可行性的。

以上便是我国目前学术界较为通行的几种观点。仔细揣摩不难发现杨立新、张新宝先生的前两个构成要件，王利明先生只用一个构成要件加以概括；同一个损害结果，王利明、张瑞明先生将其 放置第二构成要件，而张新宝先生却将其与责任的连带性共同归于第五构成要件，显得尤为混乱。究其原因，盖因四者均没有按照传统的侵权行为四构成要件进行阐述，而是基于共同危险行为的特殊性 各抒己见。笔者认为，共同危险行为作为法律上的特例固有其特殊之处，但是若能按照传统的四构成要件，运用固定的类型化模式去逐步剖析共同危险行为的特殊性，则不仅有助于分清共同危险行为与 其它侵权行为的区别，而且更有助于理论上的有序研究，以期能形成一个科学统一的认定共同危险行为的标准。这对学术上的发展完善，实践中的驾轻就熟，都是大有裨益的。

因此笔者建议对于共同危险行为的构成要件应从加害行为、损害事实、因果关系以及主观过错等四个要件予以考虑。 二、共同危险行为的违法行为要件 （一）主体的复数性 共同危险行为的主体必须是数人，即二人或二人以上分别独立地实施可能侵害他人法益的行为，此乃共同危险行为最基本的构成要素。如果危险行为人为一人，则属于一般侵权行为，应当按照 一般的单独侵权处理。对此，著名法学家史尚宽先生曾以实例充分说明之，“二人不注意以枪射兽，其中一人之弹射伤在后追逐之人”无疑构成共同危险行为，然“二人同宿一室，其中一人失火酿成火 灾，虽不能证明其中为谁，却不能视同共同侵权行为人，盖同宿一室，不能谓其已关与危险行为也”。

一人实施行为是不可能构成共同危险行为的，这在理论上已毫无争议，但在司法实践中却并非如此，著名的“烟灰缸砸人案件”就是一个佐证。重庆市渝中人民法院判决掉下烟灰缸的那栋房屋 的22名住户共同向被害人承担赔偿责任，不得不让人震惊。仅就一只烟灰缸何来“共同”共同之说，有此判决，在高楼林立的当今社会，哪一人的生活不是“危机四伏”。或许有人认为这视乎更贴近于 罗马法上的“倒泼和投掷之诉”，但笔者认为，“倒泼和投掷之诉”只是共同危险行为的萌芽状态，社会的发展和科技的进步，共同危险行为已经发生质变，解决此类案件绝不是盲目地扩大共同危险行 为的适用范围，而应当从以下几个方面着手：

首先，加大公权力的介入，运用先进的技术设备调查取证、通过指纹鉴定、进行科学实验，判断出唯一的行为人并非难事。

其次，引入“损害分散”思想，建立健全责任保险和国家赔偿制度，当损害事实发生时，除受害人和加害人，还有社会大众，在唯一的行为人不能确定时，通过寻找一个“深口袋”来分散受害 人之损害，以让公众体认到这是一个福祸与共的社会。[9] （二）危险的共同性

自德国法首次设立共同危险行为制度以来，对共同危险行为的认定标准经历了一个由严格到相对宽松的演变过程，产生过两种不同的学说。“行为之共同说”认为：数人的具有危险性的行为是 在同一时间、同一地域、对同一对象实施的，即数人的行为具有时“空上的同一性”以构成共同行为。“致害人不明说”则认为：行为人的行为虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性， 而又不能确定实际加害人的，仍然符合共同危险的范畴。

王利明教授认为，共同危险行为的后果将导致行为人负连带责任，连带责任不应泛化，基于限制共同危险行为的需要，应当以时间、地点的同一性为必要。王教授还指出，各危险行为一旦在时 空上发生分离，就不构成共同危险行为，例如第一人实施了某种危险行为造成受害人身处危险之中，但其停止了继续实施，无意思联络的第二人实施的危险行为在原有的基础上造成了损害结果，其实质 上属于单独侵权。笔者认为上述观点值得商榷：

其一，在真正的致害人只有一人的情形中，任何共同危险行为其实质上都是单独侵权，共同危险行为制度的设立其本身就是要泛化连带责任的范畴。

其二，共同危险行为可以同时发生，亦可能在时间上有先后，可以是一种行为，也可能是不同行为，因此危险行为实难“共同”。

其三，上述两种学说的分歧主要在于：共同危险行为之客观方面是重在行为的共同性，还是重在致害人的不能确定性，重在行为的共同行，对加害人有利，重在致害人的不能确定性，则是出于 对受害人的保护。笔者认为，共同危险行为人就损害事实承担连带责任，是法律基于对“无辜的被告人”与“无辜的受害人”（即“社会一般价值”与“个人利益保护”）之间的取舍，显然法律的天平 更倾向于后者。因此，“致害人不明说”无疑更符合立法者的立法目的。

其四，从各国的理论和实践发展来看，支持“致害人不明说”的仍属大多数。德国著名学者Esser认为：只要受害人限于因果关系举证上的困难时，就不应当局限于数个参与人应有时间和空间上 的结合这一要件，即使没有如此结合的事实，也会适用共同危险行为。目前这一学说已经成为德国的通说。

美国著名的“辛德尔诉阿伯特化工厂”一案，辛德尔患有乳腺癌，这是由于其出生前母亲服用了某种防流产药物，最后法院判决当时生产该药物的11家工厂按市场份额的多少对原告负连带责任 。笔者认为，在此案中，11家工厂的危险行为在其各自生产药品时即己发生，他们的危险行为在时间和空间上根本不具有同一性，但法院将其认定为共同危险行为，盖因其生产的药物均具有致使他人损 害的可能性，即产生了共同的危险。因此笔者认为，共同危险行为中，所谓的“共同”指的是“危险的共同”而并非“行为的共同”。 三、共同危险行为的损害事实要件 （一）损害的确定性 即受害人的人身或财产遭到现实确定的侵害。数人实施的行为具有共同危险性，亦即侵害他人合法权益的可能性，但是仅有可能，而事实上这种可能没有变成现实时，法律上便没有追究的必要 。损害事实的确定发生是任何一个侵权行为成立的必需要件，共同危险行为自不必说。 （二）结果的统一性 即与共同侵权行为一样，共同危险行为的损害后果具有统一性。它是一个不可分割的整体，这一后果是共同危险行为作为一个整体原因产生的结果，而不考虑其中某一加害人的个别行为对损害 后果有无因果关系，即只有一个侵权主体，一个侵权责任。[10] 四、共同危险行为的因果关系要件 （一）择一的因果关系 所谓择一的因果关系是指，只有一人或部分人的行为造成损害结果。与之相对应的是累积的因果关系，即全部人的行为结合导致了损害结果。[11]

与共同侵权行为不同，共同危险行为损害结果的产生只是由部分危险行为人的行为造成的，而并非每个人都与损害结果具有直接的因果关系。累积的因果关系认为全部行为人的行为结合导致损 害结果，这说明每个行为人的行为与损害结果之间都有因果关系，这时加害人的范围应该是确定的，即全部行为人都是加害人，只是各自所造成的损害比例不明，而并非“不能确定实际侵害行为人”。 显然，累积的因果关系应属共同侵权行为的研究范围。因此笔者赞同择一的因果关系，并且这种因果关系是共同危险行为中违法行为与损害事实之间的实质的因果关系。 （二）推定的因果关系 所谓推定的因果关系是指，危险行为与损害结果之间的因果关系是法律上推定的，即有可能部分危险行为与损害结果没有事实上的因果关系。与之相对应的是必然的因果关系，即危险行为与损 害结果之间是内在的、本质的、必然的关系。[12]

在共同危险行为中，数人中只有一人或部分人的危险行为转化为现实的致害行为，其他危险行为仍只停留在致害的可能性阶段。但是由于受时间、空间以及其他条件的限制，在司法实践中可能 会出现不能确认真正的加害人之情形。为了保护受害人的合法权益，增加无过错受害人受偿的几率，同时，考虑到全体加害人的过错（相对于危险的形成而言），法律便将全部共同危险行为人的行为视 为一个整体，不要求受害人对确切的加害人进行判别，法院也不主动确认谁是确切的加害人，而判决所有共同危险行为人对损害后果承担连带责任。[13]可见只有真正致害人的行为与损害之间具有必然 的因果关系，其他非致害人的行为与损害之间仅仅是一种推定的因果关系，而推定的本质便是将可能性的危险推定为现实性的损害，当然这种推定的因果关系也只是一种形式上的因果关系。

同时为了保证公平，法律又赋予这些被推定人一定的救济自己的权利，规定他们具有抗辩事由，只要“能够证明损害后果不是由其行为造成的”，即自己造成的危险并未转化为损害，因果关系 的推定链条便中断，所以“不承担责任”。 五、共同危险行为的主观过错要件 （一）过错人范围 关于共同危险行为人的主观过错，理论上分歧最大，其中过错人范围也就是非致害人是否有过错的问题，一直都是争议的焦点。笔者认为学者们对此方面的不同看法大都源于对“民法上之过错 ”的不同理解，因此对共同危险行为主观方面的研究应该先从民法上的过错属性入手。

1.主观过错说。该说以《德国民法典》为代表，其核心是：过错是行为人的主观方面，即故意或过失的心理状态，过错区别于不法，过错与人相关，不法则是对行为的描述。[14]

2.客观过错说。该说以《法国民法典》为代表，其核心是：过错是客观的，过错是加害人的行为的违法性质，过错与不法是彼此不可分离的。[15]

对此，我国台湾学者王泽鉴有过一段经典的论述：“民法上的过失的功能及其认定标准，应有别于刑法，因为二者的规范目的不同。申言之，即刑法在于行使公权力，对犯罪者加以处罚，从而 关于过失的认定应采主观说；民法尤其是侵权行为法，则在合理分配损害，过失的认定应采客观的标准。”[16]笔者赞同这种观点，但又认为侵权行为中过错的客观属性不应仅限于过失，故意的情形下 亦然。

在侵权行为的归责原则制度下，没有损害无所谓过错，过错应当被默视地认为包含有损害的发生。因为在侵权行为中没有损害的发生，以补偿为主要手段的责任便无从承担，这时认定行为人主 观上是故意还是过失已经没有实际意义；只有于损害发生时，我们才能以行为人有过错，要求其承担责任。因此在共同危险行为中，只有真正的致害人有过错。但是在实践中法律却要对没有过错的行为 人也追究责任，这同样违背归责原则。笔者以为对于危险的形成，行为人都有“主观心态上的过错”，对于非致害人的这个“过错”本应是不予追究的，但是既然我们已承认了推定的因果联系，即将危 险推定为损害，则将这个“主观上的过错”推定为“客观上的过错”也应当是成立的。 （二）过错的内容 数人之间不存在共同故意或共同过失的情形，如果数人之间存在共同故意或共同过失，即使受害人无法证明其中谁为实际加害人，由于数人之间具有意思联络，他们的行为已然成为一个整体， 理应属于共同侵权的范畴。但对于共同危险行为中是否存在一个或数个单独的故意，许多学者持否定的态度，认为根据故意吸收过失的原则应当构成一般侵权。笔者认为这种观点有失偏颇。我们说对危 险的形成持“故意”的心态的人并非都是实际的致害人，如果一旦查明其侵权行为不能成立，那么受害人的损失将得不到任何的弥补。 结 语 综上所述，笔者认为共同危险行为的构成要件应当包括以下四个方面：第一、数人实施了具有共同危险的行为；第二、损害结果已经发生；第三、损害结果的发生是由部分人的危险行为造成， 但不能辨明真正加害人，且全部人都没有抗辩事由；第四、全部行为人均有过错，但相互间没有意思联络。

笔者试图通过澄清共同危险行为的构成要件，揭示共同危险行为的本质，以期给予混乱的司法审判提出自己的一点建议。由于本人学识能力所限，论述上必定存在许多不足，有待于今后进一步 研究完善。

【注释】

[1] 在罗马共和国晚期，由于城市的繁荣昌盛，街道两旁建筑物密集，但是道路却非常狭窄，以致经常出现有人从楼上往楼下泼水和投掷物品而致人伤害的情形。为了确保公共集会场所和道路交通的安 全，共和国的大法官认为，依照以前的《阿奎利亚法》，不足以保护此类受害者，于是便创造了“倒泼和投掷责任之诉”。按照规定该诉并不是向行为人提出的，而是向房屋的居住者提起，无论他是所 有人、用益权人还是承租人，也不论其有无过错，均按照私犯论处，应双倍赔偿。

[2]《德国民法典》第185条规定：“数人因共同侵权行为加害于他人时，各自对损害负赔偿责任。在数人中不知加害人者亦同。”

[3] 2001年12月6日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第7款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担 举证责任。”

[4] 王利明：《民法学》，复旦大学出版社2004年2月第1版，第864页。

[5] 申卫星：《民法学》，北京大学出版社2003年7月第1版，第669页。

[6] 杨立新：《试论共同危险行为》，《法学研究》 1987年第5期，第52-53页。

[7] 张瑞明：《准共同侵权行为之探索》，《河北法学》 1999年第2期，第109-110页。

[8] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社 1998年8月第2版，第170-173页。

[9] 王泽鉴：《债法原理三侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第257-258页。

[10] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社 1998年第2版，第172页。

[11] 参见高留志：《共同危险行为若干问题之我见》，《民商法学》 2000年第7期，第4-5

页。

[12] 参见刘凯湘、余文玲：《共同危险行为若干问题研究》，载于《中法网》 2004年11月20日。

[13] 参见曹险峰：《论共同危险行为》，《法制与社会发展》2000年第6期，第1页。

[14] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社 1998年8月第2版，第129页。

[15] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社 1998年8月第2版，第129页。

[16] 王泽鉴：《债法原理三侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第257-258页。

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