摘  要：在实践中，经常有因为双方对商品房预售合同登记备案制度的法律性质及效力有不同的理解，而产生诸多纠纷，所以有必要对商品房预售合同登记备案制度的法律性质及效力有一个具体明确的说法，从而减甚至避免此类纠纷，本文拟通过一个案例来分析该制度的法律性质和效力。
关键词：商品房预售合同登记备案 法律性质预告登记 预查封
 
基本案情：
2007年11月12日，王某和甲公司签订商品房预售合同，并且办理了银行按揭贷款手续。
2009年5月15日，王某因为资金问题和甲公司签订退房协议。
2009年5月19日，因另案执行，王某作为被执行人，法院裁定保全王某于2007年11月12日的向甲公司购买的房屋。
2009年5月20日，法院向市住房保障局[①]送达了保全裁定和协助执行通知书，预查封了王某所购买的房屋甲，但未同时通知甲公司和王某。
2009年5月21日，甲公司根据退房协议将购房款退还给王某。
2009年5月22日，甲公司付清了银行按揭贷款。同日甲公司去办理解除与王某签订商品房预售合同的备案手续，发现该房屋被法院预查封了，甲公司当即向法院提出异议。同日法院将预查封的裁定送达给王某。
2009年7月17日，甲公司再次向法院提出书面执行异议，法院于2009年8月6日进行执行听证审查。
2009年8月14日，法院做出执行裁定：认为法院在采取预查封时，其通知了市住房保障局办理了预查封登记手续，应认为上述预查封已经向社会进行了公示。预查封效力等同于正式查封。王某在与甲公司在法院未解除预查封的情况下，达成的退房、退款协议不能生效。因此裁定驳回甲公司的异议。
2009年8月28日，甲公司以申请执行人为被告提起执行异议之诉，要求法院确认甲公司与王某所达成的退房退款协议是有效的，该房屋的所有权归甲公司所有，并解除预查封。法院经过审理之后判决驳回甲公司的诉请。现甲公司已提起上诉。
   这是一起典型的执行异议之诉[②] ，主要的问题就是退房协议是否有效以及该房屋的所有权的归属。要确定该房屋的所有权就应该先明确商品房预售合同登记备案的法律性质和效力，以及涉及到由此引申开来的物权行为和债权行为的法律效力问题。
一、商品房预售合同登记备案制度的介绍
商品房预售合同登记备案制度设立的法律依据是，1994年7月5日颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产主管部门和土地主管部门登记备案。”之后的陆续出台了《城市商品房预售管理办法》《城市房地产开发经营管理条例》《商品房销售管理办法》等相关规定，商品房预售合同登记备案制度随着这些文件的出台也不断的发展完善。但是商品房预售合同登记备案制度的法律性质和效力从设立至今并未确定，这使得在实践中由此产生颇多的纠纷。我们从设立该制度当初的构想以及相关制度来分析，该登记备案制度并不是一种物权意义上登记备案，而是旨在于通过行政管理的手段，来保护商品房交易的安全，最大限度地保障商品房买卖合同目的的实现。该制度只是一种行政管理手段而已，登记机关在登记备案的时候通过审查开发商的预售资格以及防止开发一房多卖，这在一定程度上能保证交易的顺利进行。商品房预售合同登记备案制度通过登记备案来公示这个合同，公示的是一个特定的债权债务关系。这个公示当然不具有物权的公示效力，只是使得购房者获得了一种期待权，期待在将来可以顺利的实现该房屋的所有权。当然根据《物权法》等相关规定所有权的确定只有经过不动产登记才能最终确定。
商品房预售合同的登记备案对开发商而言是一项行政意义上的义务，如果开发商未履行该义务，其所承担的不利后果也只是是行政处罚。登记备案与否对合同的效力没有影响，更不可能是合同生效要件。2003年6月1日施行的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”。商品房预售合同登记备案并不是商品房预售合同的生效要件，同理可以得出，解除商品房预售合同的协议也不以解除商品房预售合同登记备案为生效要件，具体到本案件可以看出该退房协议并没有违反法律禁止性规定，该协议也双方合意之下达成的，因此是有效的。
二、合同登记备案和预告登记的联系与区别
要区分商品房预售合同登记备案和预告登记法律性质和效力。预告登记制度设立的法律依据《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议。为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意。处分该不动产的，不发生物权效力。”第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”
两者的区别在于商品房预售合同登记备案制度是一种行政管理制度，而预告登记是不动产登记制度，因此两者的法律效力也不一样。预告登记的目的在于“保障将来实现物权”，预告登记是种特殊的不动产物权登记，其所登记的不是已经完成的不动产物权登记，即不是现实的物权变动，而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权。[③] 就预购商品房的预告登记而言，就是为了使得预购人在预购的房屋办理了所有权初始登记之后，能够办理所有权转移登记。从而确定取得房屋的所有权。但是，商品房预售合同登记备案制度在行政程序上对预购人具有保护功能。简单的说就是预告登记之后，预告登记具有准物权登记的效力，其权利人就具有准物权权利人的性质。所以未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，就不发生物权效力。而商品房预售合同登记备案之后，该登记备案就没有准物权的效力，所以预购人想要更好的将来实现物权，就应该在合同登记备案之后再进行预告登记。登记备案是开发商一方申请登记备案的，这是具有强制性的。而预告登记时双方合意之下申请的，不具有强制性，只有双方达成合意才能可以申请登记，也可以不用申请预告登记。登记备案只是适用于商品房预售合同，而预告登记有预购商品房预告登记，预购商品房抵押权预告登记、房屋所有权转移预告登记等。商品房预售合同登记备案在前，而预告登记在后，商品房预售合同登记备案制度主要是和预购商品房预告登记制度相衔接的，要办理预购商品房预告登记就必须要有已经登记备案的商品房预售合同原件才能办理。两者的登记机关也不一定是同一个，预告登记就是房屋的登记机构，而商品房预售合同登记备案的可以是建设主管部门也可以是房地产管理部门。
再具体到本案，解除购房合同是预购方主动提出的，而且购房款及银行按揭也全部由甲公司还清，该交付的也已经交付了，其本身也没有办理预告登记，只是办理了登记备案，再者预购方的权益并没有被侵犯，登记备案制度的设计目的得到了实现，也没有证据证明甲公司或王某有具有主观的恶意，侵犯他人的权益。
三、物权取得及变动的分析
再根据《物权法》相关物权取得和处分的条文来分析，《物权法》第三十条，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。第三十一条，依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。我们可以清楚的看到，因合法建造房屋而取得物权的，要处分该房屋所有权就必须经过不动产登记。物权是一种对世权、绝对权，具有追及效力及优先效力。物权变动，不仅关系双方的交易安全，还涉及到广大不特定的善意第三人的利益及财产交易的安全和秩序，因此，对于物权变动，必须通过公示方式才能视为交付。不动产物权的变动以不动产登记为依据。[④]
具体到本案，房地产开发商因合法建造房屋的事实行为取得了物权，即开发商因合法建造房屋的行为取得了房屋的所有权。甲公司作为房地产开发商要处分该房屋物权时，如转移该房屋的所有权就必须要进行不动产登记才能发生物权效力，未经登记的就不发生物权效力。而预告登记则是不动产登记制度。甲公司签订的房屋预售合同，就需要按规定进行合同备案，但是，该备案只是对合同的本身进行备案，对债权债务的关系进行公示备案，并不是说物权发生了变动。商品房预售合同所产生的只是合同关系，由此延伸而来的也只是合同之债，并没有影响到物权的效力。法院根据商品房预售合同对房屋进行了预查封，预查封本来的意思就是指查封可能属于被告的财产，当然最后也可能是不属于被告的财产。如果最后确定是不属于被告的财产，法院就应该及时解除查封。再者而言预查封也是根据商品房预售合同而进行查封，因此我们可以认为预查封的效力只是及于商品房预售合同所产生的债权，也就是说该项查封保全的是王某对甲公司所享有的合同债权，并不是该房屋本身的所有权，再说王某也不是该房屋的所有权人。本来只要法院在2009年5月20日向市住房保障局送达保全裁定和协助执行通知书，预查封该房屋时，应通知甲公司和王某，那么及时达成了退房协议，甲公司也不会把购房款退还给王某了，法院此时就可以对购房款进行保全，那就没什么大问题了。可是问题是甲公司至今未接到相关的通知，直到去解除备案的时候才知道该房屋被法院查封了。那么这个案子涉及到当事人的相关权益如何保护呢？根据以上分析可以看出，该房屋的所有权是属于甲公司的，不然甲公司的权益得不到保护了，其作为善意的一方，已经尽到了该尽的义务，银行按揭贷款已经还清，该退的购房款也已经退还，所以其对该房屋享有完全的所有权。而另案的申请执行人对该房屋不享有权利了，可是还享有对王某的债权。
四、相关启示
1、确定商品房预售合同登记备案具有债权公示效力
  商品房预售合同登记备案制度，本身就是一项行政管理制度，由于法律规定的不明确，在实践中导致了很多因对此理解不同而产生的纠纷，明确确定商品房预售合同登记备案只有债权公示效力，而没有物权效力，以区别于预购商品房的预告登记，这样才能突出两种制度设计的目的和价值，确定商品房预售合同登记备案具有债权公示效力，排除其具有物权公示的效力，可以减少甚至避免此类纠纷。
2、法院在对因商品房预售合同而预查封房屋时应该同时通知预售者
预查封的本意就是查封可能属于被执行人的财产，这只是一种可能性，因此要通知其他权利人，而房地产开发商仍是房屋的所有权人，应该有权利及时的知道，这对其他权利人也是一个很好的权利保护。
参考文献：
1、余能斌：《现代物权法专论》，法律出版社，2002年版
2、江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版
3、黄 侃 ：“论商品房买卖合同的登记备案”载《法治研究》2010第2期
             作者：宋军飞(13456264010)   浙江开发律师事务所

[①]市商品房预售合同登记备案的机关。
[②]案外人异议之诉在大陆法系国家的理论和立法上通常被称为“第三人异议之诉”，系指案外人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者，在执行程序终结前，向执行法院对债权人（必要时候以债务人为共同被告）提起的旨在排除执行标的物之强制执行的诉讼。就整个执行救济制度而言，案外人异议之诉属于实体上救济方法的范畴。
[③]余能斌：《现代物权法专论》，法律出版社，2002年版，第393页。
[④]钟伦权：《商品房预售合同登记是否具有对抗第三人的效力》
关键词：嘉兴市 执行异议  异议之诉  商品房预售合同 预售合同登记备案  预查封 案外人