[案情]
谢某与钟某财于1999年3月经法院调解离婚，谢某离婚几天后即当年3月21日生下一子名小冰，谢某按离婚调解书将小冰抚养至断奶（1岁）后交给钟某财抚养，并随钟某财生活（钟某财离婚后未再婚）。小冰随钟某财生活后，谢某几次前去探望，均遭到钟某财及其父钟某荣（农民，现已70岁，依靠子女生活）的暴力拒绝。2010年1月7日，钟某财在一煤矿工作时不幸身亡，其兄钟某春（农民）从该煤矿领取了赔偿给小冰和钟某荣两人的生活费、死亡赔偿金、精神损害赔偿金等赔偿费50万元（该款在法院查询时均被转移）。钟某财死亡后，谢某向钟某荣提出小冰由其抚养、随其生活时，遭到钟某荣和钟某春的极力反对。为此，谢某向法院起诉，要求自己亲自抚养小冰,并要求钟某春将属于小冰的财产移交给小冰名下，由谢某和钟家人共同监管。法院在征求小冰的意见时，小冰愿意随其祖父钟某荣生活。

[分歧]

抚养子女一方死亡后另一方诉求抚养该子女应否支持？

第一种意见认为，钟某财死亡后，谢某自然应承担抚养小冰的义务，无需诉至法院，且钟某荣没有抚养小冰的义务，不能成为该抚养纠纷的被告，本案不属于抚养纠纷，故应驳回谢某的诉讼请求。

第二种意见认为，本案属于抚养纠纷，但被抚养人小冰已满10周岁，其表示愿随钟某荣生活，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，法院应考虑小冰的意见，为此，应驳回谢某的诉讼请求。

第三种意见认为，身为小冰生母的谢某，在钟某财死亡后有义务也有权利抚养小冰，但因小冰在钟家，谢某向钟某荣提出小冰随其生活、由其抚养时，却遭到钟某荣、钟某春的拒绝，甚至不让谢某探望小冰，钟某荣等人的行为侵犯了谢某的抚养权和监护权，使谢某难以尽到抚养和监护小冰的义务。因此，谢某寻求法律来维护自己的权益，使小冰健康成长并无不当，对谢某的诉求法院应予以支持。

[管析]

笔者同意第三种意见。

一、谢某具有抚养、监护小冰的权利和义务，钟某荣不能担任小冰的监护人和抚养人。根据民法通则第16条和婚姻法第21条、第28条规定，未成年人的父母是未成年人的法定监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，则由未成年人的有监护能力的祖父母、外祖父母等人担任监护人。父母对子女有抚养教育的义务。有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。本案中，谢某虽与钟某财离婚，且按离婚调解书小冰断奶后由钟某财抚养，随钟某财生活，但谢某仍是小冰的法定监护人。在钟某财死亡后，作为小冰母亲的谢某，理应是小冰唯一法定的第一顺序监护人和抚养人，具有监护和抚养小冰的权利和义务。而作为小冰祖父的钟某荣，在谢某健在并有抚养和监护能力的情况下，不能担任小冰的监护人和抚养人。

二、对小冰随谢某还是钟某荣生活不能按小冰的意见处理。且不说小冰愿随其祖父钟某荣生活的意见是否系小冰的真实意思表示，但从本案实际情况看，不能按小冰的意见来判定小冰随钟某荣生活。一是本案并不属于父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的情况，小冰也没有单独随其祖父钟某荣共同生活，不能依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条的规定来征求和考虑小冰的意见。二是钟某春在领取钟某财死亡的各项赔偿款（包括小冰的生活费）后10天内就将这些款全部转移不知去向，而钟某荣对此却没有察觉，也无法制止，即其不能妥善保护管理小冰的财产，这将会导致小冰以后的生活无着落。三是钟某荣年事已高，其对小冰监护和教育管理的能力有限，而且一旦离开人间，则对小冰的抚养教育和监护问题又要重新安排，这不利于小冰的健康成长。

三、对谢某的诉求应予以支持。本案并非抚养权、监护权纠纷，而是侵犯抚养权和监护权纠纷。其理由是，在钟某财死亡后，谢某是小冰唯一的抚养人和法定监护人，谢某到钟家依法提出要领回小冰随其生活、由其抚养时，却遭到钟某荣、钟某春的拒绝，甚至不让谢某探望小冰，钟某荣、钟某春的行为侵犯了谢某的抚养权和监护权，使谢某难以尽到抚养和监护小冰的义务。因此，谢某寻求法律来要求抚养和监护小冰并无不当，对谢某的诉求法院应予以支持。鉴于小冰和钟某财一起与钟某荣生活了多年，且小冰表示愿随钟某荣生活，法院裁判小冰随谢某生活后，在执行时，可依小冰的意愿随谢某或钟某荣生活，这样，小冰抚养和监护问题有了保障。

作者：莲花县人民法院 杨伍姑