证据的程序法解释
发布日期：2004-07-26 文章来源： 互联网
一、导言：达马斯卡其人其学
达马斯卡（Professor Mirjan R.Damaska）先生目前是美国耶鲁大学法学院的教授，它主要教证据法和程序法。我在耶鲁大学法学院做访问学者期间，由于慕其盛名，也经常选他的课去听。他讲课字正腔圆，非常清楚，讲一段时间就要提问，问题像连珠炮似的，其思想之深邃是通常人（包括通常的学者）所远远不及的，其思想之细腻，也同样引人入胜。他已经是一个接近70岁的老学者了，但还是那么精神瞿烁，精力十分旺盛。有一次下课后，他邀请我到他的办公室去，送了一本书给我，说要我这位“来自中国的观察者”谈谈意见，这就是我现在要评论的《漂移的证据法》（Evidence Law Adrift）。我非常感谢，说一定要好好拜读，并且提出如果允许的话，我准备翻译此书。他说不行了，一位名叫何家弘的教授正在翻译，翻译权已通过耶鲁出版社授予给了何家弘教授。我马上告诉他，何家弘是中国著名证据法学者，他精通英语，长期研究比较证据法学，由他来翻译是最适合不过了。现在转瞬间，这本书已经翻译出来面世了，我读后，觉得翻译得非常之好。达马斯卡先生的文章著述有一个非常显著的特征，就是其文字佶屈聱牙，词汇量十分丰富，读起来觉得生涩难懂，要经常查字典。所以翻译起来，能不能做到“信”就是一个首先要解决的问题，更不用说“达”了。所谓文如其人，译文如果能够真实展现出著者的文字风貌，使著者而不是译者栩栩如生地展现在读者面前，这种译文才应该被评为“上乘之作”，才有可能被认为到了“达”的水准。达马斯卡不懂中文（虽然他说准备要学），如果他懂中文，也会满意此文的翻译。
正如何家弘教授在“译者序”中所言，达马斯卡是从欧洲的南斯拉夫移居美国的，他在美国究竟住了多长时间，我还不得而知，但何家弘教授说“多年”，我估计起码也有十年以上了。达马斯卡的英文如此娴熟，也可以证明他已移居美国多年了。我这里不想考证这个问题（虽然考证这个问题也不乏意义），我只是想指出，作者的文化背景首先是大陆法系的，然后才是英美法系的。在英美法国家已浸润多年的他，对英美的文化也会耳濡目染地产生感情，尤其是他目前还生活在那里，因此它在文中透露出来一些矛盾心理是难免的。以他那独有的大陆法目光、深邃的大陆法思维、浩瀚的大陆法智慧，他瞧不起英美国家的那种支离破碎的证据法文化，是一定的。文章（也就是这本稿子）中时时刻刻透露出了这样一种信息。他一方面将大陆法文化高高扬起，不仅颂扬它的过去，而且满怀欣喜地展望未来，暗示着未来的证据法学，应当是大陆法国家一统天下的证据法学，大陆法系那种从日常生活中不加修饰或稍加修饰就进入到法律层面的证据法思维方式，一定会战胜英美法国家那种脱离生活逻辑、技术性极强的证据法；另一方面，他又不将这种观点明确地表述出来，相反，在书中的尾部还明显地表示出了对大陆法证据制度的排拒，至少从英美证据制度发展来说，他认为，英美证据法的发展有其自身的逻辑和规律，虽然它已出现崩溃的迹象，但那是“死亡与再生”的另一种体验，是英美证据制度的自我完善。他引用诗人马修－阿若德（Mattew Arnold）的一句诗作为全书的结尾语：“徘徊在两个世界之间，一个已经死亡，一个尚无力诞生”。这是对英美证据法学学统的宣判，同时也透露出对英美证据法未来前景的暗淡色调。这实际上已经对英美证据法学以及长期以来具有蓬勃生机的证据制度作出了“死亡宣告”，但如果果真如此，达马斯卡先生将会遇到美国保守派学者（占据多数）的围攻。因此，他又婉约地为英美证据法学的发展和演变指出了一条路：“普通法证据法正在崩塌的支柱，最有可能经由本国泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修复或取代”[1].但是道路究竟在何方，达马斯卡先生得出的结论是悲观的，他说：“新建筑物将要呈现的面貌当然是不可预测的”（第212页）。但是，这个结论对达马斯卡来说，无疑具有折衷性，或者干脆说，不符合达马斯卡思想深处的想法。按照达马斯卡在本书前后的论述，他得出来的结论应当是：英美证据法正在死亡，而大陆证据法是永生的。他的这个结论一点也不稀奇，英国学者边沁早在1820年就猛烈地批评过英国的证据法以及证据法学，他主张摈弃“人为的证据法”，回归到“自然的证据法”。边沁所得出的结论和所显示出的学术倾向，与大陆法国家更加能够融合，因而在大陆法国家往往被看作是基础理论和思维前提。达马斯卡先生深受边沁的影响，虽然在他的引文中我看不出来，但是其思想轨迹完全是边沁式的。在美国，达马斯卡先生的观点要算是少数派，对美国证据法学以及由此所形成的证据法制度进行不屑一顾式的批评，而且始终唱着悲观、没落的论调，同时还时常用各种隐喻加以冷嘲热讽，这在美国正统的证据法学中，显而易见属于唱反调的异声。这出自达马斯卡之手是可以理解的，因为其学术情感是大陆式的，他对大陆法国家的学术主流更加亲睐，而对美国式的证据法学，始终抱有一种强烈的怀疑态度。
二、主要观点
达马斯卡先生在这个薄薄的册子中（译成中文14万多字）阐述了非常宏富的学术思想，既有宏观的大手笔的比划，又有极其微观的解析，充分展示出了他的智慧和眼界。他的观点实际上也很简单：认为证据法学应当放置在程序法学中加以观照和认识，而不能孤立地放在纯粹的证据法领域加以研究。他认为，英美国家的证据有三个特点、三大支柱。这三个特点是：1、证据规则的复杂性；2、对事实认定者所闻所见的证据材料进行预先的筛选；3、对证据分析进行构架（第10页）。英美证据法之所以会有这第三个特点，是因为其程序背景有三根支柱：即，陪审团制度、集中审判制度和对抗制度（第5页）。然后，他认为，英美程序制度在不断地发展，发展的结果是这三大支柱都处在退化之中，而一旦这些支柱退化或崩溃了，那么，英美的以之为基础或背景的证据制度就要被颠覆了，也就是要彻底转型了。尤其到文章的最后，他提到了证据法的现代化发展趋势。这就是科学证据的广泛使用。科学证据广泛使用的结果，就是要动摇英美证据法的三大支柱，就是要为英美的证据制度发掘墓地，或者用达马斯卡更加温和的话来说，就是：“失去了理论基础和充分的根据，它们面临的危险是，渐变成过时的古时摆设或被禁闭在司法城堡地牢里的知识珍本”（199页）。
达马斯卡的上述观点，在微观分析的层面，的确令英美学者感到耳目一新，使他们中的许多学者都有一种闻所未闻的感觉，这充分显示出了大陆法国家学者的学术优势，他们那把锋利的解剖之刀，绝不亚于我国古时庖丁手中的解牛之刀。这在英美国家是少见的。但是在宏观的层面，英美的学者往往不以为然。比如说，达马斯卡认为支持英美证据法的三大程序支柱已经崩溃了，但英美多数学者认为这三大程序支柱依然故我在发挥作用。再比如说，有学者认为达马斯卡对英美证据法的三大特征分别开来加以探讨，在分析上存在着问题或缺陷[2].我们作为中国的观察者，对于达马斯卡先生的深入而又细致的分析，自然兴趣有加。因为这直接涉及我国证据立法的走势问题：我们是采用大陆法的立法模式，将证据法放在程序法之中加以规范和完善，还是将证据法分离出来单独立法，这在目前还是一个有待深入讨论的问题。我们读完达马斯卡的著作，会自觉不自觉地与我国证据法的发展方向或型构模式联系起来考虑。从这个意义上说，达马斯卡的这本书对我国民事证据立法也有参考价值，这似乎也是无需怀疑的。
三、基本特征：英美法与大陆法相比较
（一）、英美证据规则是否比大陆法国家多得多？
达马斯卡教授在开篇第一章就细腻地分析了英美证据法学和证据制度的三个特征。他通过与大陆法国家证据制度的比较，概括出英美证据法的三大特征：一个是它的复杂性；二是它的排除规则，三是它对自由心证的限制。
对于第一个特征，达马斯卡认为，虽然这个特征被大家公认，但是，这个特征，尤其是与大陆法之间的差异，被显著地夸大了。传统观点认为，英美证据法是极其复杂的，因为它具有大量的证据规则，而且这种证据规则在表述上非常繁琐，非常具体。尤其是英美证据规则的结构图形呈现出无限开放和衍生的趋势，原则之外有例外，例外之外还有例外，依此类推，以至无穷。这种复杂性规则体系，在英美国家的法院能够数百年来一直沿用至今，也真不简单，这可以充分显示出其法律工作者的高度智慧。如果记不住那么复杂的证据规则，要到法庭上去娴熟地、策略地运用，简直就是不可能的。我记得恩格斯曾经批评过包括证据规则在内的英美法律体系，他说：“在这里律师包办一切；谁要在法律的混淆不清上和错综复杂的矛盾中狠狠地下一番功夫，那么它在英国法院中就什么都干得出来”[3].前苏联的证据法学家维辛斯基也说过：“英国证据制度是以具有极端诡辩性和内在矛盾行为特点的。实际说来，这甚至不是一种制度，而是法官百年时间的经验积累起来的规则的堆积，是没有归纳为统一原则基础的规则的堆积，它反映出了许多实际未经系统化的全部经验智慧的极其混乱状态”[4].就连美国本土的著名证据法学家撒耶（Thayer）也对此不满：“它们大部分是没有好好掌握、好好地叙述和好好地消化的东西。例如，有时在证明已经认证的文件时，它们是从中世纪的诉讼程序实践，经由缓慢的不知不觉的途径传到我们的时代，隐蔽了这种规则来源上的和实际上的本性与根据；因此，在适用这种规则时或只以字面为根据，或以某种假想臆造为根据，以致引起滑稽的、而有时也是不可理解的结果”[5].
达马斯卡提出了一个有新意的观点：人们过分地夸大了英美证据规则的复杂性，其实，大陆法系国家的证据规则也是很复杂的。达马斯卡指出：“数量指的是证据规则的全部数量。在该尺度下，普通法系和大陆法系之间的差异被明显地夸大了”（11页）。在达马斯卡看来，大陆法国家也有比较复杂的证据规则。因为大陆法不承认判例的拘束力，所以，以此为标准到大陆法国家寻找证据规则是很难的，其数量肯定较少。但是，如果考虑到大陆法国家“准判例”的情况，其证据规则的数量就会增加许多。在许多大陆法国家，上诉法院有关证据问题的判决数量也是非常之多的。大陆法国家虽然在形式上不认可上级法院的判决意见具有判例的效力或具有法律渊源的效力，但实际上，下级法院都会将上级法院的判决意见作为重要的指导性准则加以遵循。也就是说，上级法院的裁判意见具有事实上的判例作用。之所以会如此，关键的原因在于如果下级法院的法官在作出裁判时，违背了上级法院曾经形成的陈规，那么其判决往往会被推翻。正是这个推翻原判的权力，使得大陆法国家上级法院的意见具有了事实上的约束力。当然，如果下级法院不愿意遵行其意见，也是可以的，只是要冒其判决被推翻的风险而已。我个人觉得达马斯卡的这一观点是能够成立的。达马斯卡对大陆法国家司法制度的运作过程是非常熟悉的，他得出这样一个结论，应当不会显得过分突兀。这说明一个问题：证据问题本质上是一个经验问题，而经验是可以传承的，因此，在证据领域，各种形式奠基于经验之上的规则，其出现和被人关注是极为正常的。
（二）、证据规则的有序性程度
证据规则的有序性程度实际上是指证据规则的内在协调性和理性程度，而这不仅取决于理论研究的水准，尤其取决于形成证据规则的途径或路径。我们知道，英美国家与大陆法国家在法律系统上存在着的一个显著差别就是法律的形成轨迹不同：在大陆法国家，包括证据法在内的法律，都是通过自上而下的立法途径得以完成的。立法是一个理性运作过程，在立法前，必须首先要有一个理论的框架，先要有充分的理论准备，而理论准备的过程，就是一个有序化的过程。因此，在大陆法国家，其证据规则虽然在数量上总体上较少，但其有序性程度显然是高出英美国家的。这一点我们从证人的特权规则中就可以看出一斑。英美的证据规则是实践中通过具体个案的判例点点滴滴形成的，其有序性程度肯定较低。尤其是，英美的证据法学研究，虽然也有系统化方面的努力，但总体上，是就判例论判例，很少将整个判例都归纳起来加以理论化的整理研究，这也决定了英美国家的证据规则不可避免地带上了比较零散的特点。还有一点：就是我前面说过的，英美的证据规则往往从原则出发，再添加例外，例外之上再添加例外，层层添置上去，就像一棵大树一样，在主干上面长出了纵横交错的枝枝丫丫，盘根错节，密不透风，理还是乱。说它无序，主要是指的这一层意思。对于这一层意义上的无序性，理论上的能工巧匠也只能是望洋兴叹。这也不奇怪，为什么英美证据法著作林林总总，而风格迥异？在英美，很难找到两本证据法学著作完全一样或基本一样的结构体例，包括章目名称，先后顺序，逻辑结构等等多个方面。翻开大陆法国家学者的著作，我看就是大差不离，基本上是一个模式里出来的。
（三）、是从生活常识中寻求证据规则还是远离它们？
证据是用来证明案件事实的，证据规则就是要规范这种证明过程，而证明某种事实，是日常生活中经常乃至不间断地遇到的情景。我们要作出选择或作出某个决定，必然首先要对这种选择或决定的合理性和可行性作出证明。诉讼中的案件事实固然也是离不开证明的，但诉讼中的证明和日常生活中的证明究竟应不应当有所区别呢？这个问题看上去好回答，实际上是非常难以回答的。证据法学中的所有争论都是围绕着这根主线而展开的，用理论性的话来说，就是：诉讼证据和非诉讼证据有没有区别？法律上的证明与自然中的证明应不应该有所区别？这种区别如果要有的话，究竟到什么程度？从理论分析上看，法律证明离开自然证明越远，就越显示出证据规则的重要性，也体现出证据规则的复杂性；法律证明离开自然证明越近，证据规则就越没有存在的必要性。但是，用法律来解决纠纷，毕竟是一个特殊的生活现象，它来自于一般的社会生活，但又要高出于一般的社会生活，就像艺术作品来源于生活又高于生活一样。因此，证据规则多少还是要有的，这在两大法系国家都是一样的，所区别的仅仅是这种背离生活轨迹的证据规则在数量上究竟要多出多少？我们显然不能说大陆法国家一点证据规则也没有。不仅证据能力方面的证据规则是如此，即使是证明力方面，大陆法国家也是有证据规则的，比如补强证据规则就是一个典型的例子。但是，虽然如此，我们无论如何也不能抹煞两大法系之间在证据规则数量上的区大差异。英美国家的证据规则可谓多如牛毛，汗牛充栋；大陆法国家的证据规则只是犹如黑夜中的星星，乍一看似乎没有，但定睛一看，原来还是有许多。
最受达马斯卡批评的，就是英美证据规则中的技术性特征过分强烈了，以至于通常生活中不会运用这些规则，甚至不会理解或想到这些规则。典型的例子是传闻证据，在日常生活中，传闻证据照样大行其道，畅通无阻，不会人为地将它们排除出去。同样的证据，到了诉讼领域，就要受到法律规则的制约和排除，这就使普通老百姓难以接受，甚至也难以想得通；明明可以据此形成内心确信，作出恰当的判断，但偏偏法律就不允许。这一点，是证据规则自身难以克服的缺陷，这是一个内在缺陷，证据规则中的主流都属于这种类型。这就是所谓的技术性。这里的“技术性”，实际上就是“人为性”。这种人为的证据规则背离了生活常识，因此受到了部分证据法学者的垢病。最早提出批评意见的要算边沁。边沁虽然生长于英国――这个英美法系的发源地，但是，也不知道为什么缘故，他对英国普通法上的证据制度可谓深恶痛绝。边沁认为，普通法上的证据规则是由那些具有邪恶用心的人创造出来的，这些人标榜所谓“法律共同体”，共同维护这些证据规则，其罪恶的目的是为了谋取私人的、邪恶的利益；因为这些规则越复杂，别人也就越不能涉足于这个特殊的领域，这些创造规则的人便可以达到其垄断法律服务业务的目的了[6].边沁的评语未免偏激，我认为，证据规则主要还是司法实践经验的积累，是英美司法实务工作者司法智慧的结晶。但问题不在于它的起源，而在于它的实际运用；正是在它的实际运作中，它遭到了否定性的评价。达马斯卡也是持否定意见的。其实，就如前所述，这种否定性意见，早在边沁时代就已经在不断地发表了，这种声音可以说不绝于耳，连绵不断。
（四）、证据排除规则与证据包含规则
出现于英美法系和大陆法系之间的又一差异便是证据规则的内在指向不同：在大陆法国家，证据规则往往以采纳或包含某种证据为旨归，是肯定性法律规范；英美国家，其证据规则则通常是或大部分是排除性的，属于否定性法律规范。1898年，哈佛大学法学教授撒耶在其证据法论文集《普通法上的证据初论》中指出：“在众多繁杂的证明事项中，证据法主要确定何种类型的事物不能接受。这一排除性功能正是我们的证据法之特质”[7].这就从证据规则的性质上界定了证据法的定义：英美的证据法就是证据规则；英美的证据规则基本上就是排除规则。正是在此意义上，证据规则往往与证据排除规则是等义的、二者可以混用。达马斯卡将证据规则的此种特性归纳为英美证据法的又一特征。我认为这种归纳确有其理。但是有一点我还是要指出的：在英美，证据法的定义有广、狭二义，广义的证据法包括的范围要广泛得多。从狭义上说，英美的证据法就是证据排除规则的总和。达马斯卡的特别之处就是将证据排除规则分为外部排除规则和内部排除规则。这是有一定新意的。当然，这肯定不是达马斯卡的首创或独创。在英美国家，证据规则主要是由法官适用的；法官在证据或事实领域，主要的功能就是适用证据规则以及根据证据规则作出陪审指示。证据规则对于陪审团而言，几乎没有直接的作用；但有点怪异的是，证据规则又主要是因陪审团而生的，陪审团被认为是孕育英美证据规则的摇篮。这是不矛盾的。因为证据规则是为了配合陪审团的审判工作而产生的，但适用的任务就由法官担当起来了。法官适用证据规则就是对涌入陪审团视野内的证据材料进行把关，所谓“去粗取精，去伪存真”云云。证据规则的机能就是实现这样一种过滤证据材料的作用。证据规则是从反面来加以构设的，这是其不同于日常生活中的证明之处。
（五）、英美国家是否认可自由心证？
自由心证作为一种衡量证据证明价值的制度和原则，已经在大陆法系国家得到了普遍的确立，立法者可以对它适用的程序环境加以改造，但决不可能将这种制度彻底废除。因为废除自由心证制度，就意味着要向法定证据制度回归，而法定证据制度是被证明失败的，人类的智慧不可能设计出适合于任何案件的证据规则。但是，现在有一种科学证据出现了，这种科学证据会不会对自由心证制度产生冲击呢？很难说。何家弘教授曾经将人类历史上出现的证明模式概括为三部曲：神证、人证和物证。我们现在大概还处在人证阶段，将来会不会进入以科学证据为主导的物证阶段呢？我觉得事物发展的规律应当是如此。指出这一点对于我们评论达马斯卡的这一著作是有裨益的。因为达马斯卡在书的最后，发表了他对证据法发展未来前景的预测，其中最主要的就是提到了证明的科学化问题，证明的科学化会对证据法律制度，尤其是英美证据体系产生致命的、决定性的冲击。这里略而不提。
在这一部分，达马斯卡对罗马教会证据法作了一番平反的工作。他认为，将罗马教会证据法界说为法定证据规则是不恰当的：这是对法律历史的普遍误解。用我们现在的学者惯用的套话来说，就是在对罗马教会证据法的历史面貌的考证和定性上陷入了“误区”。达马斯卡引用罗马教会证据法最权威人士巴尔杜斯－乌巴尔迪斯（Baldus de Ubaldis）的观点来印证其见解的正确性：“在涉及论据或证人可靠性的问题上，人们不可能制定出真正确定的规则，因为人具有多样性，人处理的事物也具有多样性，而且证人的可信度具有不可知性”（26－27页）。达马斯卡补充认为，罗马教会法的主要强制作用是消极的，在有些案件中，法官不能宣布事实已被证明，尽管法官自己认为某一事实是真实的。我认为，达马斯卡这一段的论证不够有力，其中推测的成分比考证的成分大。罗马教会证据法是法定证据制度的典型代表，这一点恐怕是没有疑问的，达马斯卡他那雄辩的力量依然没有能够驳掉这一历史性命题。不过，达马斯卡毕竟是达马斯卡，他得出的这样一个结论我认为是成立的：英美国家并没有实行真正意义上的自由心证制度。换而言之，英美的证据评价制度和大陆法国家的证据评价制度存在着相当大的区别；如果不说这种差别是实质性的话，也是非常显著的。这一点，在后面他要专门论述的陪审团制度对证据制度的影响中，被展现得非常充分。
四、陪审团是否必然需要证据规则？
英美证据法在人类证据法发展史上是独具一格的，从历史上看，其产生具有必然性是毫无疑问的。但是究竟是什么因素促使它产生的？其必然性背后的深层因素是什么？这既是一个历史考证的问题，也是一个需要假借理性分析的思辨性课题。学者们对这个问题饶有趣味，作出了理论性和历史性的探索，由此给出来的答案自然也有所差异。
一种观点认为，促成英美证据法发展的因素主要有三个：陪审制、宣誓以及普通法的对抗制诉讼程序，而现代学者还认为“对律师的司法控制”也起着重要的作用[8].但是，达马斯卡在这本著作中，通篇没有提到宣誓的作用，但他也认为有三个因素起着决定性的作用，这就是陪审制、集中制和对抗制。达马斯卡称之为“支撑英美证据法大厦的三根支柱”。
哪一种观点更有说服力呢？我自然倾向于达马斯卡的观点。因为宣誓仅仅是对证人作证而言才有作用，证人作证之前需要宣誓，无法宣誓的证据形式不得进入法庭调查领域。比如传闻证据就是目睹案件事实的人无法在法庭上通过宣誓而作证，因而要受到排除。但是，宣誓仅仅是排除传闻证据的一个外在原因，而不是其内在原因；它仅仅是从作证人的视角来看待问题的，而不是从诉讼程序中的主要角色来看待问题的。诉讼程序中的主要角色就是我们所称的“诉讼主体”。证据制度主要是或首先是为诉讼主体提供保障和服务的，其次才在较少的领域波及地调整其他的诉讼法律关系的主体。因而在英美法上，传闻证据之所以要受到排除，其主要的原因不是证人无法宣誓，而是当事人无法有效地进行诉讼中的对抗性活动，比如说，对传闻证据无法进行交叉询问；正是妨碍了当事人有效地对证人实施交叉询问，才产生了传闻证据的排除规则。同时，由于陪审团在认知上多少存在着缺陷，因而才需要证据规则来加以有效的指导。传闻证据之所以要受到排除，其中一个重要的原因就是陪审团容易被传闻证据所搅乱，传闻证据会使他们的注意力不集中在真正有用的证据上，而分散其注意力，甚至混淆其视听，导致错误的事实认定。这是英美证据规则产生的一个内在原因。因而，单就传闻证据来说，其所产生的原因主要有两个：一个是陪审团审判，另一个是对抗制模式，宣誓不是主要的原因。对诸如意见证据规则、品格证据规则等等其他证据规则而言，宣誓就根本不能成为其背后赖以形成的因素。
需要讨论的是，集中制是否属于英美证据规则产生的历史性原因？我们知道，陪审团审判虽然不是必然要求实行集中制审判，但是陪审团审判在客观上具有一个非常大的特殊性，这就是其人员较多、所处分散、而且都是以兼职的身份参加诉讼的，他们都有其本职工作，而且，参加陪审团审判也仅有微薄的补贴，不具有营利性，因而集中起来对某个特定的案件进行审判，次数肯定不能太多，审判所持续的时间也不宜过长，否则谁也不愿意参加陪审团审判。为了使陪审团审判制度能够有效地运作下去，便需要在诉讼程序的设计上考虑到其自身的特殊情况，这种考虑的结果便是集中审判制度的诞生。集中审判制度又称连续审判制度，就是一个案件开始审理后，必须在时间上处在连绵不断的状态，期间不得中断。这种诉讼程序的运作样式比较适合陪审团审判。因而，可以说，实行陪审团审判，通常需要实行集中制审判。但是，在集中制审判产生后，它便对证据制度和证据规则的形成和建构起着独立的影响作用，这种影响的结果与单纯陪审制作用下的结果不完全相同。比如，对迟延提交的证据的排除，也就是我们所说的举证时限制度，显然是集中制审判所产生的直接结果，与实行陪审制不具有内在的关联性。因此之故，集中审判制度也可以用来独立解释某些证据规则的型构。但是需要加以说明的是，集中制审判相对于陪审制以及对抗制来说，其对证据制度的形成和发展并不具有主流意义和决定性作用。
因此，我们所能够见到的是陪审制和对抗制两个主要因素的并存。理论研究到了这里尚不能满足最终的需求，我们尚需进一步回答：在陪审制和对抗制两个主要因素中，究竟是哪一个因素处在更高的层次从而具有根本性？这在英美证据法学上是一个充满争议而又颇具吸引力的话题，许多学者都希望在这一领域作一个选择性的回答。
一种观点认为，英美的证据法是“对抗制之子”。提出这个观点的代表人物是摩根[9].另一种观点认为，英美的证据法是“陪审团之子”，这个观点的代表人物是老牌的证据法学家撒耶[10].耶鲁大学著名教授约翰－郎贝先生似乎赞成后一说[11].其实，就我的观察来看，后一说乃是通说。
这个问题不仅仅是一个历史考证学上的问题，研究这个问题还具有非常重要的现实意义。陪审团制度在英美国家，目前已处在衰落的过程中；虽然在美国，尤其在刑事诉讼中，它还是具有旺盛的生命力的，也许它会永久地存在下去；美国的宪法也对它加以了明确的保障，要修改美国的宪法，或者说要通过修改宪法的途径摈弃陪审团制度，在美国是难以想象的，其难度与欲在美国推行封建专制制度不相上下，但是，也有另外一方面的事实也不容忽视，这就是有鉴于陪审团制度的内在缺陷，陪审团制度的适用范围日益变得狭窄。这一点在民事诉讼中表现得非常明显。美国目前适用陪审团来审判的民事案件，在其总数中不到2％。大量的民事案件（约占96％）在审前阶段便告化解了，剩余的进入到审判阶段的案件也只有部分实行陪审团审判，估计不到一半。这样一来，在不实行陪审团审判的案件中，传统的、现在仍有法律效力的证据规则是否依旧在发挥作用呢？要回答这个问题，就要回答证据规则与陪审团审判之间的内在关系：从历史上看，哪些证据规则是因为陪审团而产生的？哪些证据规则是因为陪审团以外的原因而产生的？对于前一个设问，还要进一步考察：哪些证据规则离开陪审团的审判就完全失效了？而哪些规则离开陪审团审判还可以继续发挥作用？这就是前述“陪审团说”和“对抗制说”的分歧所在，也是我们对这个问题产生浓厚兴趣的原因所在。
就对抗制而言，连达马斯卡也认同，它在三大支柱中，是最有持久力的一个，到现在为止，虽然陪审团制度弱化了，集中审理制度弱化了，但对抗制依然还很坚挺。因为美国人民对法官的能动性具有一种天然的恐惧感，因此，谁要想试图动摇对抗制，或者说谁要想强化法官的审判职能，谁就要冒被人们群起而攻之的风险。就此意义上说，对抗制文化在美国已经根深蒂固，深入骨髓了。
那么，还没有回答的问题是：陪审制与对抗制在美国证据制度形成中的作用如何？通说认为是陪审制的推行产生了证据制度。因此，证据制度是陪审制的产物或“儿子”。这一点是能够肯定的。
但是，这样一种通说首先遇到了一个历史上的难题，这就是：陪审制是在12世纪形成的，而证据制度只是到17、18世纪才正式地、大规模地形成的。那么，在这个期间，就出现了有陪审团审判的制度，而却无现代意义上的证据规则的现象。对于这种“断档”现象如何解释？这是用来反驳“陪审团说”的有力根据。你不是说陪审团审判有弱点，因而需要证据规则来指导、规范乃至帮忙吗？那为什么在12－17世纪之间只有陪审团而无证据规则？这是达马斯卡提出来的疑问。
达马斯卡认为，不是一旦实行了陪审团审判，就必然需要证据规则。达马斯卡提出了这样几点理由：第一，陪审团在产生之初，并无证据规则的发萌。第二，在美国陪审团历史的早期，也可以看到这些阻挡证据法发展的障碍。第三，大陆法国家在18世纪末就移植了英国的陪审团，用于严重刑事案件的审判，但陪审团审判并没有成为技术性证据法的发源地，反倒便利了抵制罗马教会证据法的渗透，同时还产生了不用说明任何裁决理由的自由心证制度。第四，复杂的证据规则本身与陪审团具有认知缺陷的假定存在矛盾（34－36页）。达马斯卡由此得出结论认为，不是为了克服陪审团的认知缺陷，而是将审判法庭分为非专业和专业两个部分的二元化审判组织制度，才是产生证据法的根本原因。
对于达马斯卡的这个观点，我们可以作这样几点分析：其一，证据规则的产生不是因为担心陪审团会在认定事实的过程中出错，而是需要对这个过程进行事先的监督，以实现陪审团裁判结果的正当化。因而证据规则的产生，其意义主要是程序性的，而不是实质性的。因此，它与法定证据制度的内在原理存在着差异，或者说具有根本性的不同。其二，证据规则反映了法官与陪审团之间的职能冲突及其衡平需要。法官与陪审团的关系在历史上是经常发生变化的。从不受控制的陪审团到受到严格控制的陪审团，对证据规则的需求是不同的：前者不需要证据规则，后者需要证据规则。因而证据规则是职业法官用来控制外行法官的一个法律手段。这就出现了一个非常有趣的现象：陪审团制度的出现，本来就是对职业法官不予信任的产物；证据规则的出现，则成为对陪审团不予信任的产物。证据规则由此成为调节职业法官和外行法官之间关系的一个法律杠杆。正是在这个意义上，达马斯卡先生反驳了传统的证据法解释：证据规则或证据制度的主要功能是为了弥补陪审团认知能力的欠缺，并由此提出了一个崭新的观点：证据规则是用来规范二元化法庭关系的调节器。达马斯卡先生从这种分析出发，得出了一个更为激进的结论：只要审判组织分化为两个部分，哪怕二者都是专业的审判者，也同样需要证据法的调整（第35页）。因此，证据法的产生，与陪审团没有必然的、内在的关系，而与将审判法庭作出内在职能的划分有必然的联系。
我个人认为，达马斯卡的这个观点的确富有新意，很有启发意义。但是我不能完全赞同，或者说我只能同意其观点的一半。我同意的一半是：英美证据法具有多方面的功能，不能将其功能局限为弥补陪审团的认知缺陷；我持有异议的一半是：英美许多证据规则都是以指导和规范陪审团认知能力的欠缺为出发点的，忽视证据规则所具有的这样一种功能，与历史事实有背离。尤其是，我不能同意他由此所生发开来的观点：只要实行二元化法庭，哪怕二者都是专业型法官，也需要证据规则的制约。对此我不能苟同。如果都是职业法官，即使将事实认定权和法律适用权分开来行使，对于职业法官来说，其对证据规则的需求必然会降低；部分职业法官对另外部分职业法官作出证据指示，而且还要其服从遵行，这是对另外部分职业法官的人格侮辱。但是如果将审判法庭的一半换为非职业性法官或者外行法官，那么，用证据规则来指导其认定案件事实的过程，就是可以接受的了。因此，从根本上说，证据法的产生主要还是对陪审团独立行使职能不够放心。
五、审判的集中化对证据制度的影响
英美国家与大陆法国家在程序结构上存在着明显的差异：英美实行集中制审判；大陆实行分段式审判。这两种类型的审判结构形式，对证据制度的影响是不同的。我国目前正在改变诉讼结构形式，发生着由分段式审判向集中式审判的转变，在这种转变中，我们能够直观地感受到程序制度对证据制度所发生的这种影响。
在早期英美，集中制审判是缺乏准备程序的审判，因此经常发生突袭性裁判的现象。为了克服这种突袭性裁判所带来的诸多弊端，其程序机制演化出了相应的证据规则；这些证据规则是用来减少突袭性裁判所发生的不利情况的。如果不实行集中制审判，或者如果在集中制审判前有一个充分的准备程序，则此类证据规则不可能产生，或者产生的可能性便有所降低。比如说，传闻证据要受到排除，这一点与无准备程序的集中审判样式是有联系的。因为审判的节奏快，而且审判一旦结束便不再重复开庭，因此就不可能像大陆法国家那样暂时休庭来调查核实传闻证据的真实性，因而只能对这些令人怀疑的证据加以排除。
后来，这种放任突袭性裁判的集中审判有所改变，一个以准备庭审为主要内容和功能的审前程序发展起来了。美国1938年制定《联邦民事诉讼规则》，确立了审前程序。审前程序的确立，对证据规则的改变也产生了影响。这种影响就是达马斯卡后面所说的集中制这根支柱的软化。
根据达马斯卡的观察和分析，集中制审判对证据制度产生的影响具体表现在这样几个方面：
其一，关于传闻证据的补充性论证。前已述及，陪审团审判是形成英美式的传闻证据排除规则的一个重要原因。但是，达马斯卡对此依然有疑问：“然而令人纳闷的是，为什么传统的普通法对传闻的反感要比任何其他西方法律文化强烈得多”（第89页）。在达马斯卡看来，个中的因由绝不仅仅限于陪审团审判，此外还有集中制的因素。因为，当庭诉辩式审判引发了对传闻的不同态度。如果在这种背景下二手信息被自由采纳，受影响的当事人很少能有足够的时间找到并提出原始陈述者。当然，延期审理能够提供这种机会，但延期审理必然会违背“即日审判”的理想审判模式。因此，对传闻证据的排除又具有了更多的理由。
其二，对延迟提供证据的制裁。集中审理制度对证据的迟延提供内在地持反对态度。因为如果允许提供迟延的证据，就意味着庭审必须在一个特定的期日再次进行。而这种做法对集中制审判的理念具有极大的冲击。大陆法系国家虽然也反对证据的迟交，但“同普通法司法制度相比，大陆法系诉讼当事人提出新证据的权利更广泛、更缺乏约束”（第92页）。毕竟，在大陆法的司法理念下，“即使获得新证据必须使审判延期，但是发现事实真相比集中地完成审判更重要”（第92页）。
集中审理是内含在陪审团审判中的，陪审团审判延伸出集中审判的要求。因此，对集中制的论述，实际上是对陪审制论述的深化。所以，集中制对证据规则的影响，一定意义上可以看作是陪审制对证据规则的影响。当然，按达马斯卡的观点，集中制可以离开陪审制而独立存在，因此它对证据规则的影响也具有独立性。从理论上说，集中制可以离开陪审制而存在；但从英美司法制度发展历史上看，陪审制何时实行，集中制也何时实行，二者在形成的时间上是一致的。但是，达马斯卡的“分离论”对我国民事诉讼制度的改革有借鉴意义。我国不实行陪审团审判的制度，但目前正在推行集中审判制度；集中审判制度的推行，也同样带动了证据制度的变化，其中最为显著的例子便是证据失权制度。此外，证据交换制度、当庭质证制度以及证人出庭作证制度等等，一定意义上都与集中制的推行有内在关联。因此，达马斯卡对集中制的分析，对大陆法国家证据制度的发展具有重要的理论指导意义。
六、对抗制对证据制度的塑构机能
在英美证据制度的形成历史上，对抗制与陪审制一样，都发挥了不可或缺的、决定性的作用。达马斯卡在二者之间似乎更重视对抗制的作用。陪审制并非普通法的内在要素，离开陪审制，普通法照样运转。事实亦复如此，英国的陪审制已经趋于消亡，但对抗制依然故我；大陆法国家的民事诉讼被认为是对抗制的，但其实行的并非陪审制，而是参审制。可见，对抗制离开陪审制依然可以存在，同样可以成为诉讼模式的核心观念。对此，达马斯卡先生作出了这样的论述：“以这种方式来界定，对抗制显然与法院组织结构的各种形式以及诉讼程序的时间安排无关。当事人之间的争斗既可由专职法官来裁决，也可由也与法官来定夺；当事人可以在当庭诉辩式审判的单一轮回中对抗，也可以在分段审理的若干回合中较量”（103页）。
当然，从历史上看，陪审制的实行有助于对抗制诉讼机制的形成，这也是一个无需争论的事实。因此，不实行陪审制，对抗制虽然在基本原理上依然可以成立，但在具体的运作方式上，尤其在证据规则和证据制度的内容上，会发生一定程度上的变化。
英美学者对对抗制的含义作出过许多探讨。达马斯卡认为：“说到对抗制，我是指一种裁判制度，其程序活动由当事人控制，而裁判者则基本上保持被动”（102页）。对抗制诉讼模式中，当事人及其代理律师的作用是决定性的，法官是消极的、被动的。因此，对抗制存在着一个先天性的缺陷，就是容易导致当事人对抗武器的不对等，从而使诉讼程序成为掩盖事实真相的工具。为此，对抗制诉讼程序的设计者便构想出了诸多证据规则，以减少纯粹对抗制所带来的弊端。比如著名的交叉询问规则，就是为了克服对抗制中的片面性。威格摩尔非常推崇交叉询问制度在发现真实中的作用。他说：“交叉询问是人们为探明事实所发明的最伟大的发动机”[12].交叉询问是当事人在诉讼对抗中所享有的一项重要的诉讼权利。这项权利对当事人而言是一个“法宝”，离开这个“法宝”，当事人就不能很好地捍卫自己的合法权益，就难以有效地通过庭审展现出案件事实的本真。因此，英美证据制度非常重视交叉询问机制的有效运作，这种重视自然也反映在证据规则的设计上。比如说，为了使当事人能够更好地对证人进行交叉询问，便确立了传闻证据规则；因为如果证人并非原始事件的目睹者或感知者，他就不可能有效地接受当事人对他所进行的交叉询问。可见，对抗制对传闻规则的形成有推动作用。再比如说，证人在对抗制体制中是分派性的：有原告方的证人和被告方的证人，对证人还可以进行事先的“培训”。因此，证人必然带有当事人化的倾向性，其证词的可靠性是值得怀疑的。因此，证人在作证前要首先进行宣誓，证人并且不得发表“意见性”证词，因为发表意见无异于意味着公开站在了传唤他出庭的当事人一边了。同时，法官对证人的询问以及其他证据的调查要始终保持中立的立场，否则就有可能偏离其中立性而滑入当事人一边。这在对抗制诉讼程序中，显得非常敏感。也正因如此，作为裁判者的法官一般不会轻易主动调查证据。这就引发了证据收集机制的独特性问题。英美国家没有大陆法国家那样的审前收集证据的官方机制，相反，它是将证据的调查和收集任务放置在当事人及其代理人的身上去完成的。这就造就了英美国家非常发达的审前程序；在这个审前程序中，存在着一个以当事人为中心的证据收集机制。可见，取证制度在两大法系国家有相当不同的表现。有学者基于这一点认为，大陆法国家的诉讼制度（包括民事诉讼在内）是职权主义的。这是有其道理的。
对抗制不仅深刻地影响着与证据有关的程序规则的设立，同时对证据规则和证据适用机制的型构也有极大的影响。这除了表现在前面所述的传闻证据排除规则上外，还表现在：其一，证据失权规则。当事人如果没有按照审前程序的要求进行证据的交换，则该相应的证据便要受到排除，就不得在法庭上予以提供。这一点在大陆法国家虽然也有一定程度上的表现，但是与英美国家相比，其严厉性仅仅是外在方面的，尚没有真正地隐含在诉讼机制自身当中。其二，证据规则的适用机制。在大陆法国家，证据规则是由法院主动予以适用的，而在英美国家证据规则由当事人主张适用。其三，主询问规则。为了公平对抗，英美国家的证据制度不允许当事人在实施主询问时提出诱导性问题，否则就会使双方的诉讼地位失去平衡；相反，为了平衡这种对抗中的动态地位，其证据规则允许相对方当事人在交叉询问中提出诱导性问题。其四，自认规则。在英美国家，事实自认以及双方当事人对争议焦点的约定具有绝对的意义，法官不得超出当事人的约定范围实施法庭询问，当事人自认的事实对法官认定案件事实具有拘束力；这一点，在大陆法国家则较为缓和。其五，当庭质证规则。在对抗制程序中，所有的对证人进行质证的活动都实施在法庭上，所谓“当面质证”是对其所作的形象描述。在大陆法国家并不过分强调质证的当庭性。“要求当事人应被准许就对方证据提出质疑的古老原则‘兼听则明’被解释为，只要诉讼双方有机会提供反驳证据并对抗对方的证明结果即可，而不必在证据被提交法庭时在场”（112页）。其他还有证明责任规则、证明标准的含义界定等等，皆与对抗制有关联。这里不再详述。
最后尚须指出的一点是，在英美实行对抗制的真正原因是什么？对此达马斯卡作出了结论：“当英美法的主流思潮已包容了这样的观点，即诉讼程序的目的乃贯穿始终的单一目标，大陆法系思潮却仍循着惯性将民事诉讼与刑事诉讼的目的截然分开；司法目标上的观念反差仍然影响着证据法”（154页）。我认为，达马斯卡的这一结论是可以成立的。这说明了两点：其一，在英美，其诉讼机制实行一元化模式，在刑事诉讼和民事诉讼之间并不存在实质性的差异。其二，诉讼目的论的一元化是诉讼机制一元化的理论前提，在英美，民事诉讼和刑事诉讼的目的都是“纠纷的解决”。我们知道，在民事诉讼目的论的各种学说中，其中有一个学说便是所谓的“纠纷解决说”。日本兼子一就倡导这种学说。但是，从达马斯卡的分析来看，英美国家的诉讼目的一向是“纠纷解决说”。因此，可以认为，兼子一的此一学说，仅仅在大陆法国家有倡导之功而已，尚难谓其为发明者。
达马斯卡认为，“18世纪末和19世纪的普通法文化认为，解决冲突的裁决形象对法律的形象有着极大的影响。在考虑各种诉讼时，这一形象仍在自我暗示，以致所有诉讼的终极目标均被视作公正地解决争端。刑事审判也就被想象成为解决争端的一种活动”（154页）。但是，在大陆法国家就是另外一种图景：“在大陆法系，被视作理所当然的是，刑事裁判不必涉及争议事项的解决；同样被视作理所当然的是，事实调查目标―――为刑罚政策发挥效力而确定先决条件―――较民事诉讼解决纷争的目标相比，需要更为关注信息的完整性”（156页）。
七、制度型转变：三大支柱都处在崩溃之中
达马斯卡先生之所以撰写这本书，我个人以为主要有两个目的：一个目的是为了对英美复杂的证据规则进行深刻的理论分析，另一个目的是从这种理论分析中，指出英美证据制度的发展走势。前者是为后者服务的，因此后者可以看作是最主要的目的。作者用不长的篇幅专章探讨了这个问题。事实上，在前面有关的分析中，已经或多或少地涉及“支柱崩溃”问题了，这里仅仅是集中加以论述而已。这是达马斯卡这本著作的主题。
达马斯卡指出：“侵蚀这三大支柱的任何一个，英美证据法上最具特色之可采性规则的理论基础都会被严重削弱。然而，对三大支柱的侵蚀已经成为二十世纪的重要趋势。如果这种侵蚀过程进一步向前推进，那么它可能会威胁整个规范式大厦的稳定性”（176页）。
我们可以分三个层面来讨论达马斯卡的这个结论：
第一个层面：陪审团的衰落。陪审团制度具有悠久的历史，被誉为“自由证明的堡垒”、“民主教育的殿堂”。这种“光荣”的司法制度目前遇到了前所未有的挑战，也就是说它快要走到了历史所允许给它走的尽头，它的历史使命即将全部完成。陪审团要光荣“退休”了。在达马斯卡看来，陪审团在英美国家的衰落主要表现在这样几个征兆上：其一，在若干个普通法国家，陪审团审判已经宣告终结。其二，行政性审判在扩大，而行政性审判是不适用陪审团制度的。其三，辩诉交易的运用范围日益扩大，通过辩诉交易，陪审团审判被避免了。其四，法官独立审判案件的数量和范围有所递增或扩大。同时，当事人以及社会公众对陪审团所适用的特殊的裁决案件的方式更加理解了，因而消除了陪审团中审判中的神秘性，从而也损害了陪审团审判的可信赖性和正当性。美国之所以还保留陪审团审判，其主要的原因就是借助于它来作为抵抗政府压迫的主要堡垒之一。总而言之，陪审团制度正在走向衰退、败落，是一定的了。但是，就目前的情况而言，断言陪审团制度已经消亡了，尚为时过早。
陪审团一旦退出历史舞台，或者在历史舞台上不再是审判案件的一个主角，那么接踵而生的一个问题便是：原来因为陪审团而产生的证据规则，现在还能继续发挥作用吗？或者说，程序土壤发生了变化，存活于特定的以陪审团审判为主要背景下的证据规则是否会面临着一个历史性的危机呢？对这个问题，达马斯卡的回答是肯定的：“在没有陪审团的审判中，所有与把法庭划分成两个独立部分有关的证据规则都丧失了其坚实的立足点”（178页）。这就是达马斯卡所说的“陪审团审判的相对边缘化”（180页）。其实，达马斯卡的这个观点还是有推敲的余地的。因为它前面所分析的证据规则，比如说他反复提到的传闻规则，其支柱有三根：陪审制、集中制和对抗制。现在即使不实行陪审团审判了，也仅仅只能得出结论说该特定的证据规则在有效性上被弱化了，而不能在逻辑上得出结论认为该证据规则就要消失了。如果其他两根支柱依然存在，那么，该证据规则仍然会发挥其作用。达马斯卡显然也觉得他的结论有点勉强，因为他说：“那些在陪审团审判中充满实用色彩的证据规定和辩论模式在日益增长的非陪审团审判环境下仍得以生存的主要原因是习惯力量的推动，但也已萎缩成仅由法律执业者的惯性所支撑着的程式而已”（180页）。我觉得，达马斯卡过分小看这“惯力”或“程式”的意义了，因为，陪审团审判本身一定意义上说就是这种“惯力”或“程式”的表现，正是这种“惯力”或“程式”在实实在在地影响着英美司法制度的运转，并对具体的裁判结果产生实际的作用。这大概就是文化的作用。
第二个层面：审判中心模式的让位。英美诉讼程序在结构模式上发生了巨大的变化：以原来的庭审为中心的模式已转化为以现在的审前为中心的模式，审前程序较之过去具有了更为重要的意义。达马斯卡得出了这样一个结论：“在所有普通法国家，准备不足的审判都不再是民事或刑事诉讼程序的绝对中心”（181页）。事实亦复如此。大多数案件根本就不会进入这一阶段，相反，通常的案件一般在审前阶段，就通过各种审前机制或审前裁决予以化解了。对于这些提前加以解决的案件而言，原来在庭审中才发挥作用的证据规则，现在就有落空之势，没有了发挥作用的余地。比如说，交叉询问规则、证人出庭作证规则等等，就是如此。更重要的还有一些代表普通法显著特征的证据规则，也因为审判中心的转移而不复显得重要。比如传闻规则，这主要是在庭审阶段发挥作用的，而如果案件不进入庭审阶段，提供传闻证词的当事人就有充裕的时间和机会，寻找原始陈述者。这样就不至于使原始陈述者因为庭审时间的紧迫或高节奏的压力，而无法到庭，提供原始证词。可见，对那些在审前阶段就化解的案件来说，普通法上的证据规则基本上不能发挥作用了，或者说，它们如果要发挥作用的话，也要首先进行接受理论的加工或改造。
这是一方面。另一方面，对于那些进入庭审处理的案件而言，传统的证据规则也发生了变形。因为，在普通法的历史上，具有审前准备阶段的历史是非常短暂的；现代化的审前机制进入到诉讼程序的结构模式中，成为其中一个和谐的环节或装置，这是一个仅具有短暂历史的制度现象。这个现象的出现，对英美诉讼观念以及诉讼方法方式都产生了深刻的影响。其结果，作为解决纠纷的核心环节来对待的庭审，也与传统沿袭已久的庭审模式发生了极大的差异，从而形成了两种意义上的庭审：没有准备的庭审和有准备的庭审。有准备的庭审取代了没有准备的庭审，这样一种有趣的转变，必然引起另一种有趣的转变，这就是：原来用来适应于没有准备的庭审的普通法证据规则，要向现在这种有充分准备的庭审的证据规则转变。这就是集中制含义的变迁所引起的证据规则含义的变迁过程。集中制依然是集中制，但集中制的前提条件发生了变化，因此，适应于传统集中制的证据规则自然也会发生变迁。作为典型例证的是传闻证据规则。传闻证据规则之所以在普通法上占据极为重要的制度地位，核心的原因便在于短促的、不间断的庭审，根本就没有充分的时机来辨识这种模棱两可的证据形式。当事人一方在法庭上突然提供了这种带着相当程度可疑性的证据，另一方当事人既不可以传唤原始陈述者到庭，也不可能要求法院休庭，使之有机会在庭审外亲自调查该原始陈述者。因此之故，该传闻陈述究竟是否可靠，难以在庭审中加以确定，而庭审过程转瞬即逝，并且结束后便犹如“远飞的黄鹤一去不复返”了。既出于这种传闻证据的可疑性，又出于审查核实这种可疑证据的复杂性，因而立法者索性将它排除了事，正可谓一了百了。传闻证据规则就是在这样的程序背景或程序土壤中诞生的。现在程序机制发生了改变，原来无准备的庭审模式为有准备的庭审模式取而代之，自然，传闻证据规则的功用便产生了合理的怀疑。
传闻证据规则迅速弱化。在充分的审前程序阶段，准备在法庭上提供传闻证据的当事人可以在此阶段预先提供，对传闻证据的可靠性存有疑虑的当事人，可以在这个阶段有充分的手段和时间对它提出质疑。他可以要求原始陈述者届时到庭作证；如果传闻证据的提供者无法要求原始陈述者出庭作证，他则可以要求利用其他方法或证据手段对之进行质疑。“在整个普通法世界，为防止采纳传闻证据所设置的障碍因此减少，而这是对他们辉煌过去的否定”（183页）。达马斯卡观察得到：“除了刑事法领域的被告人要求对质的权利反对使用庭外陈述之外，一些司法辖区走得是如此地远，以至于它们规定，只要履行了告知义务且无法找到原始陈述者，那么传闻证据原则上就可以采纳”（183页）。应该说，达马斯卡的这一分析是有依据的。英国目前在民事诉讼领域就采用了这种做法。在南非，根据其《1988年证据法修正案》第45条的规定，无论是民事案件还是刑事案件，传闻证据的采纳现在完全由法官自由裁量。再如，美国民事诉讼程序中，根据其审前阶段发挥作用的证据收集机制，当事人可以对证人证词予以庭外录证的方式进行保全，这种被保全的证词，在庭审时可以提供出来作为证据使用，即使原始的陈述者不到庭作证，也是如此。这种庭外录证，实际上也是传闻证据，传闻证据由此获得了使用的通道，其使用也因此而具有了正当性。这也是传闻规则受到弱化的一个适例。
第三个层面：挑战当事人对诉讼活动的控制。在有的学者看来，对抗制较之陪审制更加能够成为英美证据制度的制度基础。美国学者郎贝通过对证据制度的历史考察就曾得出结论认为：“证据法的发展与刑事审判中的律师化机制登场，而不是与采用现代的消极外行裁判者陪审团，存在着联系”[13].这个观点也得到了达马斯卡的赞同。因此，对抗制与英美的证据法具有最为紧密的联系，对抗制一旦崩溃，英美的证据法也就完全失去了存在的空间。
但是，正如我前面所分析的，对抗制在英美是根深蒂固的，英美式的海洋文化为对抗制诉讼制度的存活提供了丰厚的土壤，对抗制是难以改变的。正如达马斯卡所言：“虽然陪审团审判和时间被紧缩的诉讼已经衰落，但是各种诉讼的当事人仍然求助律师以帮助其解除所涉责任”（188页）。事实上，当事人的战场已经由庭审蔓延到了审前，审前程序依然是当事人自由支配、基本控制的程序。不仅如此，当事人在审前阶段可以选择多种程序机制来提前化解其纠纷，对纠纷的最终解决权较之过去似乎更加强化了。因而从整体上来说，当事人在纠纷解决过程中的作用不是降低了，而是提高了。但是，这仅仅是事情发展的一方面。事情发展还有另外一个方面：这就是陪审团的沦落对对抗制程序机制所产生的冲击，以及，司法能动主义的产生。
陪审制对诉讼机制的影响是全方位的，因为有了陪审团审判，法官的功能才是消极的，法官而且可以保持这种消极的状态。法官的任何能动，都不仅会引起当事人的警觉，尤其还会伤害陪审团独立行使职能的积极性和情感。但在陪审团逐渐淡出诉讼舞台以后，法官和当事人之间的关系发生了微妙但却意义深远的变化。没有了陪审团，审判的大权落在了法官单个主体手中。法官不仅认定案件事实，而且适用法律。为了准确适用法律，他必然会千方百计地探求事实的真相。这样，法官对事实认定过程的积极参与和介入就势所难免。可见，实行单独的法官审判，要绝对地将法官驱逐于事实认定领域之外而使之保持始终的消极，在心理学上被证明是极度困难的。法官积极介入诉讼过程的结果便是对抗制诉讼程序的弱化。可见，陪审制的弱化会连带引起对抗制的弱化，尽管这二者各有其运作机理，但这其中的关联性是不可忽视的。
对抗制被弱化的结果，便是基于对抗制原理所产生的证据规则或证据制度被面临着重新解释和设计的需求。比如说，证明责任在对抗制诉讼中可谓泾渭分明，由何方当事人承担证明责任的界限十分清楚，法官不会轻易模糊这种界限。但法官职权的强化，使这种证明责任的当事人化的属性变得含糊不清了。
此外，或许是更为重要的一点，便是社会纠纷的现代化发展，导致了纠纷内在结构上的复杂化变动以及其社会意义的多面辐射性特征，大量的纠纷不再被看作是纯粹当事人之间的私权纠纷，而是与社会公益多少有联系的社会性纠纷。法院为了处理这些纠纷，便采纳了积极行动主义的计划。“在自由主义者看来仅与有直接利害关系的个人相关的孤立事件，却被积极行动主义政府放在更广阔的政策背景下考察：重要的是远景而不是近景，即‘公益’和‘公共福利’”（192页）。这就是社会化发展到一定程度必然呈现的结果，纠纷中的社会化程度随之而增强。这种变化要求法院在解决纠纷之时，便要考虑到更加深层次的社会政策问题和主流价值观的维护问题。为了实现这样的复杂目的，法院强化了对诉讼过程的积极干预。其结果，当事人对诉讼过程的控制权趋于弱化。“以积极行动主义的透镜来看，证明过程似乎是揭示那些贯彻国家政策所需之重要事实的手段，于是当事人对证明过程的控制也就成了问题”（193页）。在削弱当事人对诉讼的控制方面，最值得注意的案例出现于直到最近才风行于美国联邦法院系统的“公益诉讼”中。公益诉讼是一种新兴的诉讼类型，法院对这类诉讼的进行必须要进行全面的干预，否则，如果仅仅依靠当事人双方提供的证据材料，必然使法院难以知悉对社会发展有重要意义的事实和信息。这样法院必定要介入案件事实和证据材料的调查收集过程中去。“随着法院开始允许追加当事人和诉讼参与人以便获取所需的信息，诉讼的扩大损害了程序的两极属性”（194页）。与此同时，诉讼当事人的形态也由简单型向复杂型转变，第三人诉讼、交叉诉讼、共同诉讼、多数当事人诉讼乃至集团诉讼等等诉讼形式大量出现。在这些诉讼形式中，法院都需要在不同程度上调动其能动性。正如达马斯卡所言：“证据法已‘官方化’到了这样的程度：只要律师不提出异议，法官就插手证据出示活动”（195页）。这充分说明，随着社会关系的不断复杂化，社会价值观的日益多元化，民事纠纷形态的逐步多样化，诉讼目的观也变得不再像以往那样单纯。其中，法官的消极性色彩也越来越淡。
八、结尾的赘语
制度型转变，导致了证据规则或证据制度在转变。英美法国家长期形成的颇具特色的证据制度，在历史上曾经辉煌无比，激活了普通法诉讼机制的内在生命力，形成了独树一帜的诉讼文化和诉讼现象。但任何证据制度，无论它是经验的积累还是理性的演绎，都是为了因应社会客观存在的内在需求而产生、发展的。它们无论多么精致，也都只能属于奠定于经济基础之上的上层建筑，经济基础发生变化了，作为上层建筑组成部分的证据制度自然也要因时而变。英美传统的证据制度，伴随着英美国家走过了自由资本主义时期，成为“竞技式诉讼程序”的典型特征，同时也正是这些证据规则在活生生的司法过程中的具体运用，展现和烘托出了对抗制诉讼程序的外在之美、内在之力。现在，英美的社会面貌真的与以前有了区别，我们同样有理由相信，未来，英美的证据制度也会真的与以前有所区别。从这个意义上说，无论英美的证据制度将来的命运如何，属于它的已经有了一个历史的定格——一种无与伦比、充满魅力的证据文化。
最后，让我们还是用达马斯卡的结论之语做个总结吧：“英美事实认定制度是以高度灵活性为特征的：它们当中极少不能被当事人的主动或允诺行为所改变。这种灵活性为新措施的试验提供了空间，也减少了因对现有制度采取激进措施而导致的压力。相反，大陆法系的事实认定法则要僵化得多：它在相当大的程度上取决于文职官员固有的官僚保守习性”（211页）。
参考文献：
[1]达马斯卡（Professor Mirjan R.Damaska）：《漂移的证据法》（Evidence Law Adrift），李学军、刘晓丹、姚永吉、刘为军译，中国政法大学出版社2003年9月版，第212页。
[2] Park，an outsiders‘s view of Common Law evdence，96Mich.L.Rev.1486，1493（1998）
[3] 《马恩全集》，第387页。
[4] 安－扬－维辛斯基：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，法律出版社1957年1月版，第137页。
[5]转引自安－扬－维辛斯基：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，法律出版社1957年1月版，第137－138页。
[6] 参见汤维建等译：《麦考密克论证据》（译者序），中国政法大学出版社2003年12月版。
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[10] James Bradley Thayer， A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law，1898.p.266.
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[13] Langbein， the Criminal Trial before the Lawyers， 45U.Chi.L.Rev.263，306（1978）。
