内容提要：

　　程序法事实关系到诉讼程序的发生、发展、中止和终结，直接影响到当事人的诉讼权利。一旦程序法事实发生争议，应当按照诉讼模式、证明能力、程序利益的归属合理地分配证明责任。文章从程序法事实与实体法事实的关系出发，将程序法事实分为竞合的、依附的、独立的程序法事实，并且分别探讨了相应的程序法事实的证明责任问题。

　　关键词：刑事诉讼 程序法事实 证明责任

　　程序法事实是指由程序法特别是诉讼法规定的有关程序进展状况的事实。程序法事实关系到诉讼程序的发生、发展、中止和终结，直接影响到当事人的诉讼权利，决定着侦查、检察、审判机关的行为。在程序法事实发生争议时，由哪一方承担举证责任以及事实真伪不明的时候由哪一方承担不利的后果，也就是说程序法事实的证明责任由谁承担，在法学理论界没有达成共识，司法实务中也理解不一。因此，研究程序法事实的证明责任具有十分重要的理论意义和现实意义。[①]

　　一、影响程序法事实证明责任分配的因素

　　（一）诉讼模式影响证明责任分配。证明责任主要受各国诉讼模式的影响。“当事人主义诉讼强调法官的消极中立，鼓励双方当事人的积极诉讼行为，法官裁判的依据限于当事人举证的范围，因此当事人举证不力或者瑕疵与案件事实不清具有逻辑上的对应关系，承担说服责任的当事人所负担的是一种严格意义上的结果责任。职权主义诉讼强调法官在审判中的主导作用，法官可以将调查扩大到任何他认为对形成心证有意义的证据。案件的结局如何，取决于法官的职权调查而不是双方当事人的举证。”[②]因此，诉讼模式不同，证明责任的分配就不同。

　　（二）诉讼参与人的证明能力影响证明责任的分配。根据证明责任分配的理论，证明责任的配置应当有利于真实地再现有争议的案件事实，而不是为此设置障碍。因此，证明责任的分配应当考虑诉讼参与人的举证能力，达到诉讼之间力量对比关系的相对平衡。为了便于发现实体真实，应当充分考虑事实存在的客观状态，将证明责任置于占有、接近证据或者易于收集证据的一方，而不是难以或者无法取得证据的一方。[③]

　　（三）程序利益的归属影响证明责任分配。程序有自身独立的价值，会给当事人带来程序上的利益，比如通过程序纠正，可以给当事人带来程序上的利益，消除超期羁押的问题。与此同时，实体法的运行需要通过一定的程序才能实现，通过程序壁垒排除一些事实，从而让案件向着对自己有利的方向发展。因此，程序在一定程度上具有利益。在证明能力不影响证明效果的情况下，程序利益的归属就会影响证明责任的分配。

　　二、程序法事实及其证明责任分配

　　根据与实体法事实的紧密程度，程序法事实可以分为竞合的程序法事实、依附的程序法事实和独立的程序法事实。

　　（一）竞合的程序法事实及其证明责任

　　在诉讼的某些阶段，实体法事实与程序法事实是同一的，程序法事实同时也是实体法事实，我们称这些事实在这一特定的阶段是竞合的程序法事实。主要包括刑事立案，决定采取拘传、刑事拘留、逮捕、取保侯审、监视居住等刑事强制措施以及管辖引发争议而需要证明的事实。

　　1、刑事立案的证明责任。根据《刑事诉讼法》第八十六条、第八十七条的规定，刑事公诉案件立案还是不立案是侦查机关依职权所作出的行为，其证明责任应当由侦查机关承担；人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。虽然立案还是不立案也涉及到控告人的要求是否得到了满足，控告人也有义务提供必要的证据，甚至处理结果还可能涉及到控告人的利益，但是控告人并不承担证明责任，原因在于刑事公诉案件立案是侦查机关的主动行为，而不是被动行为，侦查机关有责任去查处，立案还是不立案也可能对控告人带来影响，但不是直接的刑事诉讼上的利与不利的后果，其证明责任上的后果由侦查机关承担。对于刑事自诉案件的立案的证明责任则由自诉人承担。

　　2、刑事强制措施的证明责任。决定采取拘传、刑事拘留、逮捕、取保侯审、监视居住等刑事强制措施应当符合法定的条件，

　　是否符合法定条件的证明责任应该由采取强制措施的动议机关承担。犯罪嫌疑人、被告人违反《刑事诉讼法》第五十六、五十七条规定需要变更强制措施的，由执行机关承担证明责任。犯罪嫌疑人、被告人有异议的，由提出异议的犯罪嫌疑人、被告人就自己的主张承担证明责任。

　　3、管辖的证明责任。根据《刑事诉讼法》第十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十四、二十五条的规定，无论地域管辖还是级别管辖，确定的依据都是案件事实所确定的案件性质以及对社会的危害程度，这一些都是由实体法事实所决定的。而刑事实体法事实是由公安机关、检察机关承担证明责任的，因此，在一般情况下，管辖的证明责任由公安机关、检察机关承担，但是自诉案件的管辖证明责任由主张者承担。人民法院认为其已经受理的刑事案件自己没有管辖权，需要移送管辖的，由移送的人民法院就需要移送管辖负证明责任。

　　（二）依附的程序法事实及其证明责任

　　在刑事诉讼过程中，某些程序法事实并不独立存在，而是依附于实体法事实，归属于实体法事实的某一属性，那么这类事实就属于依附的程序法事实。主要是指收集证据的程序是否合法，包括是否存在刑讯逼供、诱供等违法取证，鉴定程序是否合法，是否存在一人取证，笔录制作是否存在问题。由于依附的程序法事实实际上属于实体法事实的某一属性，因此，依附的程序法事实的证明责任同样依附于实体法事实，由于实体法事实由侦查机关、公诉机关承担证明责任，因此，依附的程序法事实的证明责任也应当由侦查机关、公诉机关承担。正因为如此，《人民检察院刑事诉讼规则》第341条“在法庭审理中，对案件的程序事实存在争议的，应当出示、宣读有关诉讼文书、侦查或审查起诉活动笔录。”第343条“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议、需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭。”

　　（三）独立的程序法事实及其证明责任

　　程序法有自己独立的价值，在诉讼活动中也存在一些只关乎程序价值，而与实体法无关的事实。这些事实就是独立的程序法事实。主要包括羁押期限的事实、回避的事实、诉讼权利保障的事实、法律文书送达的事实、审判公开、辩护权、上诉权是否得到保障引发争议而需要证明的事实。

　　1、在侦查、审查起诉、审判过程中共同存在的独立的程序法事实。这些事实主要包括羁押期限、回避、诉讼权利保障、法律文书送达引发争议而需要证明的事实。

　　（1）回避的证明责任：根据《刑事诉讼法》第二十八条、第二十九条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员符合法定回避情形的应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。对于自行要求回避的，由申请回避者自行承担证明责任自不待言。对于当事人及其法定代理人申请回避的情形，如何分配证明责任呢？对于审判人员、检察人员、侦查人员违反了第二十九条规定，接受了当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见了当事人及其委托的人，当事人及其法定代理人申请回避的自行应当承担证明责任；对于审判人员、检察人员、侦查人员符合第二十八条规定但没有自行回避的，当事人及其法定代理人申请回避的应当承担说明的义务，证明责任的分配要视具体情况由被申请人承担证明责任或者被申请回避人所在单位依职权进行调查决定。

　　（2）羁押期限的证明责任：如果在诉讼过程中，羁押期限发生争议，当事人及其法定代理人只要负责说明的义务，证明责任应该由采取羁押措施的机关承担。

　　（3）诉讼权利保障和法律文书送达的证明责任：法律文书送达一般都有送达回证，诉讼权利的保障也应当有相关的记载。因此如果就这两个问题发生了争议，当事人及其法定代理人只负责说明的义务，由争议发生的相对方----公安机关、检察机关和法院承担证明责任。

　　2、专属审判程序的独立的程序法事实。专属审判程序过程中发生的程序法事实主要有：审判公开、辩护权、上诉权是否得到保障引发争议而需要证明的事实。

　　在司法实践中，人民法院一般都比较好地落实了审判公开原则和保障被告人辩护权，但是个别情况下，也有被告人在二审中称一审法院违反了审判公开原则或者没有保障其辩护权。比如某区法院在审理一起未成年人强奸案件中，审判笔录有所有诉讼参与人的签名，其中记载是不公开审理，由于制作判决书的失误，在判决书中记载的是公开开庭审理，被告人在二审中提出一审法院违反了法定程序。公诉机关一直没有向一审法院提出意见，上诉人和一审的出庭公诉人在二审过程中都称一审法院是公开开庭的。为此，二审法院以一审法院违反审判程序为由发回重审。我们认为因为被告人人身自由受到了限制，法庭审判有严格的纪律，审判公开原则和被告人辩护权发生争议的时候，单以被告人的说明进行认定显然证明力欠缺，而被告人难以承担证明责任的。事实上，这些程序法事实的争议也直接影响到法庭的审判过程的合法性问题，被告人或者上诉人只要承担说明的义务即可，证明责任应当由审理案件的法院来承担。在上述案件中，一审的公诉人存在角色冲突不能作为证人的，二审法院单独以上诉人说明否定开庭记录，显然存在问题；一审法院提供有诉讼参与人签名的开庭笔录证实是不公开审理的，其已经完成了证明责任，二审法院之所以出现发回重审的错误裁决，主要原因是二审法官没有认真阅读一审卷宗，对程序法事实的证明责任理解错误。

　　关于对上诉权发生争议的时候，程序法事实的证明责任如何分配呢？我们认为应当要考虑双方的证明能力，完全由任何一方单独承担都不合理，应当由被告人或者上诉人与一审法院共同承担，即法院承担一审法律文书送达时间的证明责任，被告人或者上诉人承担是否在上诉期限内提出上诉的证明责任。

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　　[①]封利强：《 程序性证明论纲》《法制与社会》2007年第10期

　　[②] 卞建林、郭志媛：《诉讼模式视角下的证明责任》 《甘肃政法学院院报》2008年第6期

　　[③] 孙长永：《论刑事诉讼中的证明责任》 《中外法学》2004年第3期