权利的非伦理化
发布日期：2004-07-20 文章来源： 互联网
一、导言
（一）问题意识
自19世纪起，权利概念占居西方私法核心地位长达一个多世纪之久，（注：迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000，第62页。）其间所积累的研究成果自己蔚为壮观。诸多私法研究者将其进行了类型化整理，归纳出有关权利概念的“意思说”、“利益说”、“法力说”、“自由说”、“资格说”等各种学说。其中，与作为“主观说”的“意思说”相对应，学者多将“利益说”称为“客观说”，而“法力说”则似乎构成另外一种学说。但观其内容，“法力说”有如“利益说”，同样认为决定权利本质者为“利益”与“法力”两客观要素，差别仅仅在于各自的侧重点不同而已，因此，我将其二者以“客观权利理论”之名一并称之并以此构成本文主题。拉伦茨（Karl Larenz）曾指出，“理论之建构、批评及防卫乃是法学的主要工作，也总是涉及体系的构成。”（注：拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版有限公司，1996，第367页。）而对于“学术理论”，德莱尔（Ralf Dreier）则将之定义为“由多数-彼此具有推论关系，而此关系本身又可满足起码的一致性及可检验性的要求之-陈述所构成的体系”。（注：德莱尔：《论法学中的理论形成》（Ralf Dreier，Zur Theoriebildung in der Jurispruenz），转自前引拉伦茨书，第367页。）这意味着，任何能称为“理论”的知识系统皆无例外地有其自身相对完整的理论逻辑。因此，研究者们在选择各自所认可的理论时，欲使其选择至少具有最低限度的合理性，最大限度地理解该理论自身脉络理应成为不可或缺的前导性工作。在我国私法研究中，由“利益说”与“法力说”共同构成的客观权利理论迄今为止一直主导着我国对权利理念的诠释，自私法角度观之，其影响是全方位的。然而，客观权利理论自身的理论脉络却似乎尚未得到充分的梳理。作为初步研究，本文试图通过对西方客观权利理论的简单检讨而指出：客观权利理论以功利主义与实证主义为理论支援；由“利益”与“法力”两要素制约，其理论推衍将表现为权利的可量化性与权利的法定性；而权利在走向客观化的过程之中，权利的非伦理化（注：此处所称“伦理”有别于我国传统的“伦理”。其间区别在于：后者是一种“家族伦理”，代表的是群体主义观念；前者则为个人本位的伦理，反映个人主义理念。因此当我们说“中国古代法律是伦理化的法律”并力图避免时，它所指的应该是家族伦理化的法律。关于中国传统与西方理论观念的差别以及中国法律伦理化，可参阅梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社，1987，尤其是第5章；瞿同祖：《中国法律之儒家化》，载瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981，第328-346页。）亦相伴而生。我同时意欲表明，权利的非伦理化将有利于国家权力对个人权利的扩张。中国在接受客观权利理论时则根据自己的需要对之作了某种程度的重新诠释。
（二）论证理路
对于权利的本质，我既无力在既有学说之外形成自己有创意的新学说，且对再添加类似学说之必要性尚持怀疑态度。本文用意毋宁在于依循客观权利理论之脉络对其相关论证作出检讨。罗马法上有过“法律理由停止之处，法律本身也停止（cessante ratione legis cessat lex ipsa）”的法谚，由此可见法律理由对于法律的重要性。与之相应，若是不避邯郸学步之讥，那么在法学理论领域中，比照上述罗马法谚，称“法学论证停止之处，法学本身也停止”或亦可接受。同时，拉伦茨的研究成果表明，法学的特点之一在于，“不管是在实践（＝‘法适用’）的领域，或是在理论（＝‘教义学’）的范围，法学涉及的主要是‘价值导向’的思考方式。”（注：拉伦茨，注[2]，第106页。）而主要采取定律论模型（nomological models）与演绎模型（deductive models）的科学推理却以价值中立为前提。（注：［美］S.摩根贝塞：《科学解释》，鲁旭东译，载《哲学译丛》，1987年第6期。）为考察价值无涉的逻辑推理与价值判断之间的关系，佩雷尔曼（Chaim Perelman）提出“是否有价值判断的逻辑？价值判断能否通过推理加以证明？”之问题。虽然经过数年的研究，佩氏得出的结论是否定的，但他却因此而发现了与形式逻辑分析推理一样、亦源于亚里士多德的另一种推理工具-辩证推理。为了与黑格尔和马克思的“辩证法”相区别，佩氏称之为“论辩推理（argumentative reasoning）”。与逻辑的分析推理以“证明”为目标不同，论辩推理是一种旨在“说服”对方的推理工具。二者的区别之一在于“证明是在一个封闭的单义性的系统内展开的”，“系统内一个命题的真是客观的；并且根据不矛盾律，它不能与其他任何命题不相容”，证明目的在于通过消除任何引起争议的东西来达到证明对象的无可争议性或自明性；而“论辩涉及一批假定得到承认的命题，这些命题是不确定的和多义的，倘若需要，对他们所包含的每个成分都可进一步提出疑问。”（注：［比］Ch.佩雷尔曼：《逻辑学与修辞学》，许毅力译、张赵梅校，载《哲学译丛》，1988年第4期。致力于“在现代科学范围内抵制对科学方法的普遍要求”（第17页）的加达默尔（Hans-Georg Gadamer）亦对古希腊“一切通过提问的认识的过道”（第466页）这一问答式辩证法论辩予以强调，认为它是“进行某种真正谈话的艺术”（第471页），并断言，“精神科学的逻辑是一种关于问题的逻辑”（第475页）。关于古希腊“辩证法”的具体论述请参见［德］加达默尔：《真理与方法。上卷》，洪汉鼎译，上海译文出版社，1999，第465-486页。）基于对法学领域中是否包含“无可争议”或“自明”之命题的怀疑，我以为，在法学研究中采取论辩式推理或不失为有效的论证方式，因此，本文力图依循这一进路而寻求与客观权利理论的对话。
二、客观权利理论谱系
（一）客观权利理论之源：意思说
西方中世纪晚期，宗教改革与伴随着市民阶级运动的文艺复兴导致教会威信逐渐衰落，个人主义得到前所未有的发展，而科学的兴盛又使得人的理性得以伸张。其结果之一是崇尚人的理性的主观主义取代了“神”的观念，在世俗社会居于统治地位。在政治学说中，社会契约论与“天赋权利”理论被用来反对皇权与教会权力、确立个人权利在世俗社会中的正当地位。哲学家与法学家们基于相同的目的亦普遍采纳了“天赋权利”理论。为批判中世纪神学自然法，以人的理性为核心的近代“古典自然法”遂粉墨登场。古典自然法理论认为，法律分为自然法与实定法（意定法），后者由人的世俗理性以前者为基础而制定。既然实定法本身即来源于人的理性，那么，法律权利在本质上自然就表现为一种基于人的理性的“意志权力”。（注：关于个人主义与自然法、主观权利之间的关系及其发展历程，可参阅：［美］博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社，1987，第3章。另外，“意思说”同时也是历史法学派的主张，只不过历史法学派是从“历史传统”、而非抽象理性的角度得出这一结论。相关论述可参见林端：《德国历史法学派-兼论其与法律信实论、法律史和法律社会学的关系》，载《台大法学论丛》，第22卷第2期（1993年6月）。）这就是所谓的权利本质的“意思说”。该学说因其将权利与主体主观意思结合起来分析，故又被称为“主观说”。“意思说”对于西方法学理论的发展与作为实定法典型的法典编纂起到了实际的推动与指导作用，并牢固地在人们心目中确立了人格平等、意思自治等法律观念，自有其不可抹煞的历史意义。
然而，任何思想皆不可能脱离具体的历史境域。随着历史的演进，“意思说”的说服力日益衰弱，其原因即主要在于该理论及其所依托的哲学、政治学说是被用来反对“君权神授”与教会权力世俗化的。某种批判学说的意义主要在于以质疑的方式来补正或推翻在先理论，因此，一旦它所针对的目标消失，该学说亦将面临修正甚或被取代的危险，而这一过程亦是在新的批判理论的推动下完成的。19世纪，君权与教权的问题在西方已基本得到解决，理论家们的研究导向因此而发生了转变。这在根本上动摇了主观权利学说的地位。
（二）客观权利理论之本。Ⅰ：利益说
随着法学作为一门独立学科的发展，法律和哲学观念、政治学说与道德规范的区分越来越显得必要。在法学理论的层面上，主观权利理论不仅难以解释个人内在理性何以能够产生客观的权利以及意在保护这些权利的法律制度本身，而且在面对“为什么人会产生这样的意思，以至于它导致了权利与法律的出现？”的追问时它更是显得一筹莫展。当然，这一追问颇具本质主义意味，但古典自然法理论同样带有浓厚的本质主义色彩，如此设问，可谓是“以子之矛，攻子之盾”，它往往是致命的。
主观权利理论最著名的批判者是耶林（Rodulf von Jhering）。在社会进化论的影响下，耶林首先将原本被认为适用于客观世界的“因果律”导入主观意志领域：
根据“充足理由律”（“Principle of Sufficient Reason”），没有任何东西能够自我产生，这意味着任何事物的产生、世界上任何有意义的变化皆为此前另一变化所导致的结果，没有先前事件的发动就没有事后的结果。这一事实是我们的思想假定，同时它又为经验所证实，如众所知，我们将其冠以“因果律”（“Law of Causality”）之名。
因果律在意志领域同样有效。欠缺充足原因的意志活动与缺乏充足原因的物质运动都是不可想象的。而如果说在没有外在推动原因的情况下意志能够自我产生，那么所谓意志自由，将无异于一个人能够抓住自己的头发将自己从泥沼中拔出来的哲学神话（Münchhausen of philosophy）。（注：耶林：《法律：作为实现目的的一种手段》（Rodulf von Jhering，Law as ameans to an end），第1-2页。此一荒诞神话出自18世纪德国一名为明希豪森的男爵（Freiherr von Münchhausen，1720-1797），故得名。）
该论证暗示，对于上述问题，主观权利理论所提供的解释必将陷入循环论证。耶林进而指出，对于一个人而言，他有意识地实施某项行为，不是因为“无它，唯想去实施耳”，而是因为他想获得某种东西。易言之，目的乃引发行为之根源所在，是所谓“无目的即无行为（no action，without purpose）”。（注：耶林，注[9]，第2页。）因此，对于法律来说，更重要的不在于“意思（意志）”本身，而在于借以产生该意思的目的。那么，该“目的”指向什么？耶林将之归结为“利益”。他认为，在人的自主行为中，“利益是每一行为不可或缺的条件-无利益的行为正如无目的的行为一样荒唐，它在心理上是不可能的。”（注：耶林，注[9]，第40页。）这一认识促使耶林从权利的主观论（right in the subjectivesense）向权利的客观论（right in the objective sense）转化，并明确地提出“利益说”，将权利的本质归结为受法律保护的客观利益。（注：在1865年的《罗马法精神》中耶林沿袭了历史法学派的“意思说”观点，只不过于其权利定义中加入了“利益”的因素。到1877年的law as a means to an end时他已完全放弃了“主观说”，而改宗客观的“利益说”。耶林，注[9]，作者前言。）
然而，耶林并非首次将权利归结为利益之人。在此之前，强烈反对自然法理论的边沁（Jeremy Bentham）即已得出相似的结论。边沁建立了以快乐与痛苦作为衡量道德与立法标准的功利主义学派，在其《立法理论》（The Theory of Legislation）中，他将“权利”与“义务”确定为市民法（civil law）两个最基本的概念，其中权利对应快乐，义务则意味着痛苦，而快乐的大小又以主体所享有客观利益的多少为标志。故边沁以为，“权利在本质上是其享有者的便利与利益。”（注：边沁：《立法理论》（Jeremy Bentham，The theory of Legislation，edited by C.K.Ogden），1931，第89、93页。）
（三）客观权利理论之本。Ⅱ：法力说
启蒙运动除把“人性”从“神性”中解脱出来外，它还使得自然科学飞速发展，而这一巨大成就又诱发了人们以自然科学模式来统一各学科的倾向。法学当然亦难逃此运。在科学主义观念影响下，法学研究中的实证主义取向逐渐取代此前的自然法理论。又伴随着欧洲民族国家的兴起，法律实证主义强调了国家实证法的地位，表现在对权利概念的阐释上就是突出权利的“法律强制性”因素。它认为，仅仅是“利益”本身并不能令其成为法律上的权利，某种利益上升为实证法上的权利，并因此而区别于其他利益的根本在于法律对之加以规定并提供保护。易言之，权利的本质在于法律所提供的强制保障力。这一主张被称为权利的“法力说”。“法力说”似乎补正了“利益说”指涉过于宽泛的缺漏，然而，在提出“利益说”时，耶林所谓的“利益”已由“受法律保护”所限定，并且将法律定义为“由以外部强制为手段的国家力量来确保的最广泛的社会生活条件的总和”。（注：耶林，注[9]，第380页。）但由于耶林的客观权利说是在批判主观权利说的基础上产生的，其论述重点在于与主观“意思”相区别的客观“利益”之上，故其中的“法律保护”因素并未得到特别突出。因此，事实上，“法力说”只是在“利益说”的基础上，通过改变强调重点（从“利益”转向“法力”）而形成的，究其实质，它对权利概念的解释同样由“利益”与“法律之力”两客观要素构成。这表明，与“利益说”相较，“法力说”并无太大的理论突破，只不过是客观权利理论的另外一种表现形式而已。
三、权利的非伦理化：客观权利论之理论推衍
从历史上看，自然法理论最重要的倡导者，如霍布斯（Thomas Hobbes）、洛克（John Locke）等人的自然法理论是作为其哲学思想与政治学说的组成部分而得到阐发的。易言之，当他们借助自然法理论，将人的理性“意志”作为权利的核心、并进而以此作为法律的正当化理由之时，其目的并不在于提出一种法学理论，而毋宁在于表达相关哲学与政治主张-虽然在客观上它有利于法学理论的发展，他们的研究兴趣亦基本上集中于与实定法相对应的“自然法”。相应地，当自然法理论被用作反对君权与教权的天然合法地位、争取个人理性解放的手段时，它未能将道德权利与法律权利区分开来。相反，自然法理论的支持者恰恰是通过明修道德权利之栈道、以达到暗渡法律权利之陈仓目的的。故而它不可避免地存在着法律权利泛道德化的问题。显然，在权利概念占据了法律核心位置的情形下，如果法律权利不能做到与道德权利相分离，那么，法律及其理论的独立地位也就难以得到确立。问题的关键似乎在于：剥离法律权利与道德权利以摆脱“意思”支配下的权利概念为前提。从客观权利理论的脉络中可以发现，无论其支持者们采取了何种论证方式，在批判主观权利学说上，他们的矛头指向都是一致的。其结果是，客观的“利益”与“法力”取代了主观的“意思”成为权利概念的构成要素。这使得法律权利呈现出两个特性-我称之为可量化性与法定性。在“法律的目的是实现某种利益”观念指引下，权利的这两个特性排除了权利概念中的道德因素，从而共同促成了权利的非伦理化结果。
（一）权利的可量化性
客观权利论最重要的理论基础是功利主义。由边沁所创立的功利主义是通过批判自然法理论而建立起来的，它强烈反对“社会契约论”以及与之密切相关的“自然权利”思想。边沁似乎认为理论必须建构在真实的前提之上，这一观念通过他对英国法学家布莱克斯通（William Blackstone）的批判而表现出来。在《政府片论》中，边沁不惜笔墨地论证了所谓“社会契约”的虚假性，不无自得地宣称：
我请他们（指与之交谈的支持原始契约理论的律师-引者注）为我翻开史书，看哪一页记载了签订这个重要契约的隆重仪式。他们在这一挑战面前退缩了；在这种压力下，他们不能不像我们的作者（指布莱克斯通-引者注）所做过的那样，承认所有这些不过是个虚构。（注：边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆，1995，第150页，脚注。）
并进而得出结论：
关于原始契约和其它的虚构，也许在过去有过一段时期，它们有它们的用途。我并不否认，借助这种性质的工具，某些政治工作可能已经完成了；这种有用的工作，在当时的情况下，是不可能用其他工具完成的。但是虚构的理由现在已经过时了：以前在这个名义下，也许得到过容忍和赞许；如果现在仍试图使用的话，它就会在更严重的伪造或欺骗的罪名下，受到谴责和批评。现在试图提出任何一种新的虚构，都可以说是一种新的罪过。由于这种原因，吹嘘和宣扬这种已经被提出过的虚构就更危险，并且毫无用处。（注：边沁，注[15]，第150页（着重号为文中原有）。）
依照边沁的思路推论，以虚构前提为基础的所谓“自然权利”不仅虚假，更致命的尚在于它已经无可救药地过时了。因此，在“原始契约”之外，必须找到另外一种构成政治社会与法律基础的理论。取而代之的是“功利”：“功利是衡量和检验一切德行的标准，促进普遍幸福是高于并包括其他一切职责的职责。”（注：边沁，注[15]，第150页。）再由此推论，法律既然以最大多数人的最大幸福这一功利标准为宗旨，那么，作为法律基本概念的权利也就成为衡量幸福程度的标志。不进行量化比较的幸福衡量永远不可能是精确的，因此，为了贯彻其功利原理，边沁希望将法律设计为“权利和所有权的代数学”（注：［葡］叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社，1998，第166页。），使权利成为一种可相互量化比较的指标。在这一考虑之下，他甚至变得不满意于以“功利”一词来概括其理论，而代之以“幸福”或“满足（felicity）”，其原因在于，“功利这一词不如幸福和满足那样明白地指向快乐与痛苦的观念：它也不能将我们引导至对于所涉利益的数（number）的考虑。”（注：边沁：《道德与立法原理导论》（Jeremy Bentham，An introduction of the principles of morals and legislation），Oxford）此处引文为作者于1822年对1789年版修订时所加的注释内容。（着重号部分在原文中为斜体））同时，边沁以为，“共同体是一个虚构的实体（body），它由那些被视为其组成成员（members）的个人所构成，那么共同体的利益是什么？是构成它的若干成员利益之和。”（注：边沁，注[19]，着重号部分在原文中为斜体。）“若是不理解何为个人利益，那么谈论共同体利益便毫无意义。”（注：边沁，注[19]，第3页。）这意味着，只有个人的利益才是“唯一真正的利益”，（注：转引自［英］I.伯林：《两种自由观念。续》，陈晓林译，载刘军宁、王焱、贺卫方编：《公共论丛。市场社会与公共秩序》，三联书店，1996，第218页。密尔（John Stuart mill）曾为边沁的功利主义辩护道：“认为功利主义暗示人们应该令他们的想法与世界或社会广泛的一致性相吻合，这是对功利主义思考方式的误解。绝大多数良善行为的目的不在于世界利益，而在于那些构成世界善行的个人利益。”约翰。密尔：《功利主义》（John Stuart Mill，Utilitarinism），中国社会科学出版社（影印），1999，第27页。）故欲使实现“最大幸福”成为可能，法律制度就必须保证每个人都能自由追求各自利益，实现个人利益数量的最大化。在这个意义上，边沁依然不失为一个个人主义者。
然而，身处社会的个人不可能孤立地不与他人发生关系，因此，以个人主义为立足点的功利主义（个人功利主义）在追求其最大幸福的目标时，它所面临的问题是：交往中，一旦有助于实现个人“最大幸福”的权利与他人或者共同体的“最大幸福”相冲突，应当如何解决？由于在个人主义之下，每一个体“最大幸福”的正当性皆充足法律的功利标准，彼此处于同等地位；而共同体则因其为“虚构的实体”，与个人相较，它又理当不具有优越地位，故而边沁难以令人满意地解决这一冲突。易言之，边沁在事实上留下了一个令个人功利主义或者无法回答、或者又不得不须求助于为功利主义所否认的某种类似“自然权利”的观念来作出判断的问题（注：耶林，注[9]引书。）。约翰。密尔使得功利主义这一困境更加暴露无遗。他一方面通过张扬个人主义而确立其自由主义理论（表现在《论自由》当中）；另一方面却又想谨守功利主义阵营，沿袭了边沁意义上的“快乐是唯一值得人们追求的目的”之主张，（注：约翰。密尔，注[22]，第10页。）他认为：
实现功利主义理念的最为捷近的方式在于，第一，法律与社会安排应当使每个人的幸福-或称利益-尽可能地与整体利益相协调；第二，对人性有着重大影响力的教育与观念应以其力量在每一个人心目中确立起他自己的幸福与整体善德具不可分割之联系的思想。（注：密尔，注[22]，第25页。）
耶林显然意识到了功利主义与个人的自由主义之间内在的不可调和性，遂以“社会力学（social mechanics）”理论取代了密尔的自由主义理论，（注：耶林，注[9]，第399-409页。）倡导一种被称为“社会功利主义（social utilitarianism）”的学说，（注：耶林，注[9]，（Appendix Ⅰ。Rudolf von Jhering，written by Adolph Merkel，Eglish translated by Albert Kocourek，p.448.）而在Law as a means to an end的编者前言中，前言作者（Joseph H.Drake）称：“在美国法律家眼中，耶林被视为德国的边沁。”耶林，注[9]引书。）为个人功利主义解决了上述难题。其具体实现方式为，通过修正个人主义的理念来界定作为其法律目的的“利益”之含义。耶林以为，仅仅关注人的利己主义（egoism）本性是不够的，个人不仅必然生活于社会之中，而且每一个体都在参与社会发展的过程。即便是一个最微不足道的劳工、并且即使他不从事任何工作，亦至少在通过说话来延续着代代相传的语言。因此，没有人仅为其个人而存在，每一个人在追求自己利益的同时也在为社会付出。（注：耶林，注[9]，第60页。）耶林明确表示：
没有任何东西是纯粹属于你自己的，社会或作为其利益代表的法律与你如影随形。在任何地方社会都是你的伙伴，希望与你分享你所拥有的一切：你自身、你的劳动力、你的身体、你的孩子以及你的财富。法律是在个人与社会之间确立的伙伴关系。（注：耶林，注[9]，第397页。）
故从终极意义上看，法律这一“社会无形的、无处不在的代表（social‘s invisible，omnipresent representative）”（注：耶林，注[9]，第397页。）所体现的“利益”不是别的，而是“社会利益”。简而言之，耶林撇除了个人主义的立场，在个人与社会的关系中，他选择了突出社会，即与个人利益相较，其“法律目的”更强调的是“社会利益”。这意味着，“社会利益”取得了相对于“个人利益”的优先地位，因此，在个人权利与他人或社会利益出现冲突时，其取舍标准就当以构成法律目的的“社会利益”为断：有助于实现整体的社会利益者，肯定之；否则便舍弃之。通过这一公式，边沁面临的难题至少在表面上得到了消解，耶林似乎为权利量化之路扫除了障碍。
当功利主义通过否定“自然权利”来实现权利的可量化性时，它同时亦抛弃了具道德性的“自然权利”之下的权利伦理内涵。如果精确的量化比较可以实现，这对于判定一项立法的好坏当然提供了一个客观标准，且亦能有效地防止法律的泛道德化。但问题首先在于，法律与道德之间的区分是否真的能做到、而且应做到泾渭分明？法律是否真的能做到有如数学般的精确？应该说，古典自然法理论确有混淆法律权利与道德权利之嫌，而将法律与道德加以区分亦构成实证法学的努力方向之一，并以此而成为它与自然法学分庭抗礼的标志。但是，实证法学派在试图区分法律与道德时，只是在“法律的效力是否应以它所反映的道德规范为最终判断标准？”的意义上论述，而不是笼统地否认法律与道德之间的联系。即便是声称追求“纯粹法学”的凯尔森（Hans Kelsen）亦认为：
以价值相对论为前提，区分法律与道德、并进而区分法律与正义的假定仅仅意味着：（1）如果一项法律规范被判定为合乎或违反道德、正义或非正义，该评价所显示的是这一法律规范与许多可能的道德体系之一之间的关系、而并非与“唯一存在”的道德体系之间的关系，因此，它仅仅构成一个相对的、而非绝对的价值判断；并且（2）一项法律规范的效力不取决于它与某一道德体系的一致性。（注：凯尔森：《纯粹法理论》（Hans Kelsen，Pure theory of law，English translated by Max Knight），中国社会科学出版社（影印），1999，第66-67页。）
因此，“要求将法律与道德、法律与正义相区分，意思是，实证法律规范的效力独立于唯一有效的、绝对的道德规范的效力”。（注：凯尔森，注[31]，第66页。）哈特（H.L.A.Hart）则表述得更为明确：
不容认真争辩的是，法律在任何时候与任何地方的发展，事实上不仅受到特定社会集团的传统道德与理念的深刻影响，而且深深地受到来自一些个人的各种形式的开明道德批判的影响-他们的道德水准已超越了当下主流道德。（注：哈特：《法律的概念》（H.L.A.Hart，The concept of law），中国社会科学出版社（影印），1999，第181页。）
拉伦茨（注：拉伦茨，注[2]，第106、87、89页。）指出，以“主要是‘价值导向的’思考方式”为特点的法学，其主要任务在于探讨“规范性角度下”的法规范的“意义”，而“与意义有关的问题，其既不能透过实验过程的观察，也不能藉测量或计算来答覆”。故“法学所要处理的正好不是一些可以量化的问题”。不难看出，所有这些共同说明了一个问题，即：将法律与道德作泾渭分明式的划分不仅以前从未实现过，以后恐亦难容乐观。既如此，脱离伦理评判的“法律数学”是否能得以建成便颇值怀疑。
然而，仅仅凭借以上分析尚难以对功利主义的立论基础构成威胁，因为功利主义对于法律与道德的关系较之单纯的实证主义走得更远。边沁并不认为伦理堪为法律的评价参照，相反，一如法律，他主张道德亦须置于功利的评判之下，换言之，其量化理想不仅要应用于法律领域，道德领域亦不例外。边沁曾说到：
由于这一原理（指计算快乐与幸福的原理-引者注），数学计算的精确性、清晰性和肯定性才第一次被引入道德领域。这一领域，就其自身性质来说，一旦弄清楚之后，它和物理学（包括它的最高级部分：数学）同样无可争辩地可以具有这些性质。（注：《边沁全集。第3卷》，第286-287页。转引自边沁，注[15]，“编者导言”，第38页。）
于是，我们需要回答的问题尚在于：道德价值能否量化？由于边沁认为“幸福（最大化的快乐）”是道德的最终目标，而快乐的获得存在于主体欲望得到满足之中，故这一问题可以转化为“客体价值在不同主体之间是否具有可量化比较的客观性”。基本上可以肯定的是，人的需求有着无限的多样性。（注：黑格尔将“需要的体系”作为市民社会据以存在的第一个环节。“需要”而成为“体系”，其中就已经包含了人的需求多样性判断。而人的需求之所以会呈现出多样化的样态，黑格尔认为，其原因在于人“能够理解差别的理智使这些需要殊多化了”。［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆，1995，第 203-206页。）多样化的需求使得每一个人根据其各自不同的需要对即使是相同的外在物亦可能作出不同的评价，从而使这些外在物表现出颇为不同的价值。这种价值评判产生于主体不同的主观偏好，故而不能以客观的正确与否来作非此即彼的划分。也就是说，社会生活中的主观价值论所带来的后果之一是，我们对于任何事物均无法找到对任何人的重要性皆为一律的统一评价。如果承认主观价值的存在，那么，边沁所谓的道德价值的客观量化理想将不可避免地变为空想。由此延伸到法律领域，它还意味着以所谓的“社会利益”或“最大幸福”来整齐划一地代表社会所有成员利益的企望注定是不可能实现的。申言之，当功利主义、尤其是社会功利主义要求以“社会利益”来衡量事物的合法性时，它一方面必须假定个人利益与社会公共利益其实并无二致；另一方面，由于公共利益难以认知，故而在其操作过程中它又不得不寻找一个与“公共利益”最为接近的东西-“多数人的利益”，并以此为判断指标。但是首先，个人利益与公共利益相一致的判断不仅从未为功利主义所证实，现实经验反而在不断地暴露出它们之间无法达至和谐的冲突；其次，如果个人利益与公共利益合流是功利主义所追求的目标，这当然不失为一种值得尊重的理想-即使该理想也许永无实现之可能，问题在于我们是否能以尚未实现的理想来作为实际操作的底线前提。在以“多数人利益”为媒介的理想实现过程中，所谓多数、少数，都只是一个相对概念，根据衡量标准与待衡量对象的不同，它们亦不断地发生变化，任何人都不可能永远为变动不居的“多数”所吸纳，这意味着任何权利皆存在与“多数”权利相冲突的可能。其结果是，若权利本身不包含不可剥夺的伦理意义，那么，每一个人的任何权利皆处于可能得不到保护的危险之中。以牺牲个人的权利为代价来追求“多数人”这一不具备实体依托的“权利主体”的利益，似乎难免使人对其正当性与可行性产生疑问。如果认为只要由“多数人”所代表的“社会公共利益”得以满足，个人利益也就得到了恰当的实现，这种论证方式无异于“大河有水小河满、大河无水小河干”的逻辑，显然将一种简单的因果关系给颠倒了。
另外，在进行权利的量化比较时功利主义还必须面对两个问题：第一，由何种主体来作出权威的量化判断？在以国家政治为特征的社会中，最有资格充任担当者的当然是国家，因为只有国家才是唯一能“合法”代表社会全体成员的主体。然而，在进行相关判断时，它将立即面临如下质疑：在没有任何力量能与之抗衡的情况下，国家作为社会全体成员利益的全权判断者是否如此值得信赖，以至于我们可以忽略“一切有权力的人都容易滥用权力”这条“万古不易”的经验，（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神。上册》，张雁深译，商务印书馆，1993，第154页。）而相信它不会滥用其不受制约的判断权，为实际操纵国家的统治集团（注：“运用权力的‘人民’与权力所加的人民并不永是同一的；……至于所谓人民意志，实际上只是最多的或者最活跃的一部分人民的意志，亦即多数或者那些能使自己被承认为多数的人们的意志。”［英］约翰。密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1996，第4页（着重号为文中原有）。）假借“社会利益”来施行“多数的暴政”制造合法借口，从而至少在客观上助长国家公权力对私人生活空间的扩张？事实上，我们几乎无需论证即可发现，即使是在一个号称“民主”的国家，其立法者虽名为“人民意志”的产物，但实际操纵立法权的并不是抽象的“人民”，而是执行立法的具体个人或集团，一旦他们的意志能不受有效制约地上升为“国家意志”，并转而支配他们的选民，或假借“公共利益”的名义来压制反对他们的持异议者，那么，所谓“民主”，无非是一种新瓶装旧酒式的专制而已。无论是“少数独裁”还是“多数暴政”，只要是专制制度，它们所招致的后果并无实质差别。对于前者的危害与防范，我们已经有了太多的论证；对于后者，美国所采取的态度或许具有相当的说明价值。正是出于对在民主的名义下导向“多数专制”危险的警惕，美国虽然普遍奉行实用主义哲学，但对于权利的态度，他们依然坚持“权利的基本社会政治功能是限制多数人的利益和多数民主立法程序”，这一认识并不仅仅存在于学术著作之中，更重要的是它已为美国最高法院所接受、而应用于实际社会生活领域。（注：［美］皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇主编：《公法。第1卷》，法律出版社，1999，第108页。）
权利量化还须面对的第二个问题是快乐（幸福）程度的计算是否可能？或者说如何计算据以决定权利享有与否的快乐程度？为了通过法律来贯彻“最大多数人的最大幸福”理想，功利主义者就必须清楚地了解每一个人的快乐所在，如果我们承认仅凭立法者的“想当然耳”并不可靠，那么，为了获得这些信息，政府的工作量将变得无比巨大：它不仅要对每一个人的主观偏好进行全方位的调查，而且这种调查亦将遍及其主权之下的所有成员（至少是“大多数”成员）。然而，这些仅仅是基础性的作业，问题的复杂程度远非仅限于此，在搜集所有成员的全面资料后，政府还需要发明一套计算快乐的数学公式来对各种快乐进行量化比较。（注：边沁即曾对各种“快乐”与“痛苦”进行详细的分类与考量。见边沁，注[19].）当然，依据精确的数学公式计算完毕之后尚未大功告成，因为个人的主观偏好是不断改变的，这又要求政府必须时刻跟踪每一个人的各方面变化情况，以便随时采取相应的调整措施。对功利主义的这一宏伟构想，罗素（Bertrand Russell）曾表示不以为然，认为它是
把人间的制法者换到了神的位置上：调和公众利益和私人利益是法律和社会制度的任务，因而在每个人追求个人幸福的时候，也应当强使他为总体幸福尽一份力。但是这还不如借助天堂地狱做到的公私利益的调和圆满，不仅因为制法者不总是英明或有道德的，而且因为人间政府也不是全知的。（注：［英］罗素：《西方哲学史。下卷》，马元德译，商务印书馆，1991，第144页。）
但是，为了进一步对之展开分析，我们不妨暂且撇开前述价值主观性的影响，亦不妨假设人间政府以其有限理性有能力获取全面信息、精确的计算快乐方式能够发明、甚至法律根据现实的变化亦能随时作出反应。这样，在“最大多数人的最大幸福”名义之下，政府权力的无孔不入不仅正当、而且必不可少，否则它就无法获得足够的信息；而个人不仅不能保留独立生活空间及其隐私，相反，应政府要求，他们有义务主动且毫无保留地向政府奉献出其全部个人资料。其结果可以想见：随着个人独立地位的丧失，个性泯灭亦为势所必然。于是，“最大多数人的最大幸福”实现之时-悲观一点说-也许亦是人类沦为标准化的机器之日。而如果政府明明知道其宏伟目标不可能实现却依然锲而不舍，那么在其治下的人们恐怕连想变成机器也将成为一种奢望了。
（二）权利的法定性
一般观念上，权利的法定性特征在实证法学理论、尤其是传统实证法学理论中表现得最为明显。传统实证法学派认为，法律是一个与国家相呼应的概念，正是因为代表公共权力的国家出现，以国家强制力为后盾的法律才得以产生，因而只有由国家确立的实在法才能称之为法律。在此基础上，传统实证法学派声称法律仅仅是统治者所命令的东西，（注：需要注意的是，“新分析实证主义法学派”的哈特批判了以奥斯丁为代表的分析实证法学派将法律等同于主权者的强制命令的观点，并以“内在观点（internalpointofview）”外“外在观点（externa′pointofview）”来解析法律，认为法律是“首级规则（primary rules）”与“次级规则（secondary rules）”的结合，其中首级规则强加责任，而次级规则则授予权力。哈特，注[33].从哈特的论述中，我们发现其理论弱化了实证主义与国家强制命令之间的对应关系，但这一变化的意义更重要的似毋宁在于表明哈特的所谓“新分析实证主义法学”已融入了自然法学的某些主张，已非传统意义上的“实证法学”。）否认所谓“自然法”的存在或其法律意义。其理论的逻辑推衍必然导致它否定基于人的自然属性而产生的“自然权利”，而主张一切能被称为权利的东西均由国家制定法决定。就此而言，功利主义与实证主义的看法其实并无二致。
由于功利主义所要实现的“最大幸福”目标只能由国家来完成，故而它必然是伴随着实证观念而出现的。早在《政府片论》中，边沁即已初步形成其法律实证的观点-法律就是统治者的命令：
1.习惯是行为的总和，目前，我把那些自愿的克制态度也包括在这个名称之下。
2.因此，服从习惯，就是服从行为的总和。
3.一个服从行为，就是任何遵循某些上级所表示的意志去做的行为。
4.一个政治上的服从行为（就这里所说的意义而言），就是任何遵循一个统治者所表示的意志去做的行为。
5.意志的表达或者是口述的，或者是暗示的。
……
8.上级意志的口述表达就是命令。
9.当上级意志的暗示表达被认为已经等于说出来时，就可以叫做虚构的命令。
10.如果我们可以随意地像罗马时代的法学家那样杜撰词汇的话，我们可以说这是一种“准命令”。
11.成文法是由命令组成的，普通法是由准命令组成的。（注：边沁，注[15]，第134页，脚注（着重号为文中原有）。）
相应地，由于在政治社会中，“作为臣民的那些人对统治者来说，可以说是处于一种顺从或屈服的状态；而作为统治者的那些人，对臣民来说则处于一种权威状态”，（注：边沁，注[15]，第135页，脚注（着重号为文中原有）。）故而法治政府的善良公民就必须以“严格地服从”为其座右铭。（注：边沁，注[15]，第99页。善良公民的另一座右铭是“自由地批判”，但“自由批判”决不能影响“严格服从”，其意义在于使得制度能在批判中改进，而否定法律效力的批评将令批判害多于利（第99-102页）。）可见，边沁不仅开创了功利主义法学派，亦堪称分析实证法学派的鼻祖。（注：边沁于1782年撰写的《法理学限定的界限》（The Limits of Jurisprudence Defined）最早系统表述了分析法学的原则，但该书手稿迟至1945年才被发现，真正被视为确立了分析法理学的著作乃归之于1832年奥斯丁（JohnAustin）的《法理学范围之限定》（TheProvince of Jurisprudence Determined）。舒国滢：《走出概念的泥淖-“法理学”与“法哲学”之辨》，载舒国滢：《在法律的边缘》，中国法制出版社，2000，第110-111页。）
耶林的法律实证观念则不仅表现在他对法律所作的定义（“法律是由以外部强制为手段的国家力量来确保的量广泛的社会生活条件的总和”）中，而且反映在他对法律与权利关系的理解上。耶林在其学术后期反驳了历史法学派关于法律自然起源的观点，宣称，“所谓客观意义的法是指由国家适用的法原则的总体、生活的法秩序。所谓主观意义上的法即对抽象规则加以具体化而形成的个人的具体权利。”（注：耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛。第2卷》，法律出版社，1994，第14页。）将法区分为客观意义和主观意义并不说明什么，因为这是德国法学界的通行理解，关键在于他认为个人权利是因抽象规则（客观法）的具体化而形成的，即客观法（实定法）是借以产生主观法（权利）的基础。其实证主义观点在此表现得颇为明显。
另外，自功利主义自身理论逻辑观之。在论及市民法中的权利与义务时，边沁认为：
权利与义务虽有不同，且在性质上相互对立，但它们同时产生、不可分割。就事物的性质而言，法律在为另一人课予负担之前将无法向特定人授予利益，或者-换句话说-除非对另一人强加相应的义务，否则法律为某一人创设权利（creating a right）将不可能。（注：边沁，注[13]，第93页。）
同时，
政府的唯一目的当在于尽可能实现其辖区内的最大幸福。
个人的幸福随其痛苦的减轻与减少、快乐的增强与增多而相应提升。
快乐应留由个人自己关注。政府的首要职能在于为他们远离痛苦提供保护。
政府的目的通过创设权利而达至，即赋予个人下述权利：人身安全的权利、维护荣誉的权利、财产权以及在需要时获得帮助的权利。这些权利与各种侵犯行为相对应。法律若是未设立相应的义务便不能创设权利，未划定侵犯行为便不能创设权利与义务，未限制个人自由便不能命令或禁止某项行为。（注：边沁，注[13]，第95页。）
这意味着，由于负有“创设权利”之责的立法者在立法时须奉行最大幸福的功利原则，而一方利益往往构成他方损害，故比较各种利益对于实现“幸福”的关系便成为立法的前提，立法的任务也就在于在比较权衡之后的结果中选择能带来最大幸福的利益上升为法律权利加以保护，同时将有碍于实现立法者目的的利益排除在法律之外。显然，阻碍该作业畅通的因素之一是权利蕴含道德价值的权利伦理观念，因为在权利伦理观念之下立法者将不得不承认“某些权利存在于立法之先、不能以立法来排除”，而无法被排除的权利仅以其道德性即取得正当法律地位，并不受制于“最大幸福”原则的裁剪。故为一以贯之地坚持“最大幸福”的至高地位，功利主义主张一切权利皆为法定（权利由法律创设、同时亦可由法律取消）也就显得顺理成章。对此罗素亦曾指出：“个人有某种不可侵夺的权利之说，按其绝对形式讲，与功利主义是矛盾的，那就是，与所谓正当行为即最有助于促进总体幸福的行为这个学说是矛盾的。”（注：罗素，注[41]，第161页。）
权利的法定性主张无法回避如下追问：国家何以有权决定主体享有或不享有某种权利？这一追问事实上涉及到国家权力（政治社会）的来源问题。边沁对政治社会的来源曾有过颇为粗糙的解释-来自于社会一部分成员的“服从习惯”：
当一群人（我们可以称他们为臣民）被认为具有服从一个人或由一些人组成的集团（这个人或这些人是知名的人和某一类的人，我们可以称之为一个或一些统治者）的习惯时，这些人（臣民和统治者）合在一起，便可以被说成是处在一种政治社会的状态中。（注：边沁，注[15]，第133页（着重号为文中原有）。）
但他没有进一步说明，为什么一部分人会对另一部分人进行服从？诺斯（Douglass C.North）的研究成果表明，至此为止的国家起源理论大体可归纳为两种：契约理论与掠夺或剥削理论；这两种理论的沟通点在于“暴力潜能”分配-“契约论假定主体间暴力潜能的平等分配，而掠夺论假定不平等的分配”。（注：［美］诺斯：《经济史中的结构与变迁》，陈郁等译，上海三联书店、上海人民出版社，1994，第21-22页。）由于功利主义反对自然法理论，故而它不可能采取契约论的解释方式。联系到边沁的“服从”理论，功利主义所采取的国家起源以及国家权力来源的理论当奠立于一部分人的暴力优势假说。也就是说，统治者之所以成为统治者而合法地行使国家权力，其根源在于他们拥有更为强大的暴力。这表明，在功利主义理论之下，国家所享有的创设权利的权力来自于其暴力优势。然而，无论采取何种假说来解释国家的起源，皆不是问题的关键，因为它们只不过是理论家制造的理论模型而已，其生命力并不取决于各自的“真实”程度，而取决于它们在面对现实社会时解释力的大小。在这个意义上，“纵使没有一种假说可以完全证实，但是如果发现在使每种假说都能自圆其说并且能符合已知事实时所能包含的东西，这里面也就有着一种真正的知识了。”（注：［英］罗素：《西方哲学史。上卷》，何兆武、李约瑟译，商务印书馆，1991，第66页。）就此而论，“契约论”与“暴力论”拥有各自的有效解释空间，因而也就皆包含有部分的真理性。关键的问题在于，国家一旦建立，不管是依据何种方式建立，我们采取何种方式来为其统治行为作正当化论证。在决定权利的享有问题上，如果我们无例外地诉诸“暴力”而主张权利法定、即社会成员的任何权利皆由国家（假统治者之手）而决定，那么也就等于承认暴力是某种事物合法性与正当性的唯一判断标准。若然如此，那么我们又以什么为根据对盗贼的暴力优势之正当性予以否定？而奉行以暴力为圭臬的“丛林法则”的人类社会与动物世界又有多大的区别？
国家作为公共权力的执行者而出现所导致的结果之一是，它承担了对个人权利实施救济之责，从而在很大范围内排除了自力救济的合法性，故在以国家政治为特征的现代社会中，强调权利的强制保障当自有其不可替代的价值。但若因此进而认为制定法不仅仅是为权利提供保障、全部权利本身亦为制定法所赋予，那也未免走得太远。自国家产生的目的而言，它当然是为人服务的，然而，现实的发展往往并不依循人的美好设计。当人类创造出一个可称之为“国家”的东西并授它以强大的权力时，由于任何个人或个人的其他联合都无法与掌握了合法暴力的国家相对抗，其中就已经蕴含了产生国家反噬其创造者的巨大危险。在这个意义上，“国家”与其说是一种人类良好愿望的忠实执行者，倒不如说它是人类基于生存需要而不得不忍受的“必要的恶”。因此，对于国家这一庞大的“利维坦”，我们所应该采取的态度毋宁是保持必要的警怵心理，而远非反其道而崇拜之。更进一步说，为防止个人遭到国家公权力的无端侵犯，在国家与个人的关系中，我们必须要求国家恪守“法无明文许可即为禁止”的原则，对个人采取任何行为皆须提供其正当性说明；而个人行为则是“法无明文禁止即为自由”，若国家意欲干涉，它就负有证明个人行为的非正当性之责。事实上，将国家行为与个人（私人）行为相分离恰恰正是在法律体系中区分公法与私法、并进而在私法领域奉行自治原则的起点。（注：梅迪库斯（Diter Medicus）对于公法与私法（自治）有精辟的论述：“在私法中，占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定；而在公法中，占据主导地位的则是那些受约束的决定。”“在公法中，对决策自由进行限制，主要具有以下两方面互为补充的理由。第一，国家因拥有权力工具，因此其实力远在单个的人之上。如果法律制度不对国家的这种超强实力进行限制，那么这种权力就会变得无法忍受（‘极权国家’）。第二，公法不同于私法，公法中一般不存在将法律后果归属于决策者的现象。”“公法是指受约束的决策的法，而私法是指自由决策的法。”所谓私法自治原则是一种私法主体根据其意志自主而形成法律关系的原则，其意义在于给个人提供一种受法律保护的自由，是个人获得自主决定、实现个人意思的可能性。梅迪库斯，注[1]，第7、9、14、142、143页。）就私法权利而论，如果国家有权在立法时不受制约地以功利标准完全取代伦理价值来自证其正当性，并随其所欲地“依照法律”承认或取消某些权利，那么个人权利能在多大程度上得到法律的尊重与保护便值得怀疑。德国希特勒的统治将国家公权力的扩张发挥得淋漓尽致，为西方世界制造了一段不堪回首的历史，更为整个人类平添了一场噩梦。基于不同的研究旨趣，研究者们自然会对这段历史的缘由给出各自的解释。法学家的发现是，由纳粹所控制的国家行为的合法性说明恰恰正是由自诩为代表成熟法学的实证主义法学提供的，而自然法在德国的再次复兴又恰恰是以实证主义法学危险性的显露为契机。（注：其中颇具代表意义的是拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）由二战前的法律实证主义向战后的自然法学的转变。赫基特：《当代德国法哲学》（James E.Herget，Contemporary German Legal Philosophy），Philadelphia.同时参见：颜厥安：《法概念与实践理性-德国法理学理论近年发展之介绍》，载颜厥安：《法与实践理性》，允晨文化实业股份有限公司，1998，第218页。）在这个意义上，承认个人的某些权利是不可剥夺的“自然权利”也许仍有其不可替代的价值。（注：德沃金（Ronald Dworkin）指出：“边沁认为，道德权利的概念是‘一派胡言乱语’。但是那个观点从来就不是我们正统的政治理论的组成部分，两党的政治家们都诉诸人民的权利，以证明他们所要做的大多数事情的正当性。”“如果政府能求助于一个民主的多数的权利来实现自己的意志，使公民反对政府的权利无效，那么，公民反对政府的权利的存在就岌岌可危了。反对政府的权利必须是能够作某些事情的权利，即使在多数人认为这样做是错误的，这样做的结果可能使多数人的境况比以前更糟时也是如此。”［美］罗纳德。德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998，第243-244、256页。）
四、逾淮为枳：客观权利理论在中国的命运
（一）1949年之前
现代权利理念所蕴含的价值非为我国传统社会所能容纳者，（注：具体论述可参阅：梁漱溟，注[4]；瞿同祖，注[4]；梁治平：《礼法文化》，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店，1994.）易言之，“权利”在中国的出现乃舶自西方而来。当然，中国在引进“权利”时，不可能是一种孤立行为，它必然依附于相关的政治、法律学说。中国有意识地引进西方社会制度学说之时，正值功利主义臻于鼎盛，至少在时间对应方面来说它使得功利主义学说进入中国显得顺理成章。（注：早在1902年，梁启超即撰《乐利主义泰斗边沁之学说》一文，较为系统地介绍并评价了边沁的功利主义学说（《饮冰室丛著［三］。西哲学说一脔》，商务印书馆，第88-117页）。1903年，翻译家严复更是全译边沁门生约翰。密尔的名著《论自由》（On Liberty）一书，译名为《群己权界论》，由商务印书馆出版。）
在引介功利主义学说的过程中，作为中国重要启蒙思想家的梁启超和严复颇具代表意义。他们分别将边沁与约翰。密尔带进中国，当然亦不可避免地分别进行了某些改造。对于边沁的学说，梁启超“将边沁的功利主义从其原本的目的-作为判断立法之于个人的益处的一个标准-中分离出来，又强加了另外一个更能够跟得上当代中国人的关注的目的。……即要为国家固有的更高的共同利益而牺牲个人利益。”（注：［美］安德鲁。内森：《中国权利思想的渊源》，黄列译，载夏勇主编：《公法。第1卷》，法律出版社，1999，第75页。）在《乐利主义泰斗边沁之学说》一文中，梁启超对边沁作出了颇具中国特色的评价：
更以一言概括之，边氏之意，以为凡举一事，立一法，不论间接直接，苟能使过半之人民得利益者，皆可取之；其使过半之人民蒙损害者，皆可舍之。无论世俗所称若何大圣、若何鸿哲、若何贤相，苟其所发论、所措施与此正鹄相缪戾者，则昌言排击之，无所顾恋，无所徇避，快刀断乱麻，一拳碎黄鹤，善哉善哉。（注：梁启超，注[58]，第115-116页。）
梁氏此论，既不动声色地借边沁之口指出了多数利益优位于少数利益，将其个人功利主义改造成为社会功利主义，以帮助统治者达到巩固其统治、实现强国之梦的目的；又有意无意地将某种类似于“王侯将相，宁有种乎？”的观念贯入其中，从而易为处于社会底层的普通民众所接受。直可谓左右逢源。无独有偶，黄克武研究发现，严复亦将掺和了一己之见的对个人主义的看法加诸约翰。密尔的《论自由》之内，以创造性翻译在密尔的悲观主义认识论上涂抹上了乐观主义颜色，轻而易举地把密尔“己重群轻”的个人主义淡化为“群己平衡论”-个人自由与社会利益可以携手并进而不相冲突。（注：黄克武：《自由的所以然-严复对约翰弥尔自由思想的认识与批判》，上海书店出版社，2000.在严复翻译密尔著作时如何处理个人自由与国家利益关系问题上，黄克武较之史华兹（Benjamin I.Schwartz）显得更为平和，后者认为：“严复的《群己权界论》，为我们提供了一些最明显的通过翻译阐明他自己观点的例子。尽管原文的大多数论证并未受损，但许多表达被篡改了，严复的《译凡例》足以证明他使穆勒的观点屈从于他自己的目的。……假如说穆勒常以个人自由作为目的本身，那么，严复则把个人自由变成一个促进‘民智民德’以及达到国家目的的手段。”［美］本杰明。史华兹：《寻求富强：严复与西方》，叶凤美译，江苏人民出版社，1996，第128页。）经过中国启蒙思想家如此这般的改造，以边沁为代表的个人功利主义在进入中国时遂被表述成能为中国所用的社会功利主义。
虽然边沁亦力主法律的法典化，但他的立法理论却并未如其功利主义政治与伦理学说对中国学界直接产生重大影响。民国民法主要沿袭了有成例可循的欧陆法典化道路，其中德国法因素又占据了绝对的主导地位。（注：“现行民法，采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二”。梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998，“初版序”，第1页。而瑞士、日本、苏联等国皆深受德国影响。）然而，也许是历史的巧合，至少在私法领域，此时德国法学理论中获得广泛支持的恰恰是耶林的“目的法学”以及深受耶林影响的“利益法学”。即使难以从边沁与耶林各自对中国的影响中找到连带关系，但我们至少可以相信，因了此前边沁学说的引进，它在客观上已为中国法学家接受以耶林为代表的社会功利主义法学理论减少了障碍。事实上，民国民法学家们在接受耶林的客观权利理论时确实给人以显得毫不犹豫的印象，他们对“权利”概念的解释多以“利益”与“法力”两要素来界定。客观权利论一时成为民国私法学界通说。不仅如此，也许是在战乱时代出于对强大国家权力的渴望，法学家们强化了其中的“法力”要素。
对此，我选择梅仲协、史尚宽与胡长清这三位具代表性的民国民法学家作为例证。（1）梅仲协。关于法律思想，梅仲协认为，“20世纪之立法原则，已渐由个人资本主义，转入社会连带主义之趋势。”并对民国民法因顺应了这一“现代思潮”而赞誉有加。（注：梅仲协，注[62]第19-20页。）关于权利的概念，梅氏则称：“权利云者，法律赋与特定人，以享受其利益之权力也”。（注：梅仲协，注[62]，第32页。）该定义将“利益”作为权利的目的，而“权力”则更是成为借以界定权利的相邻属概念。（2）史尚宽。史氏亦以为，世界法律的发展趋势为“由个人主义渐趋于社会主义，由权利本位渐趋于社会本位。此种新趋势，名为法律的社会化。”因此，正确态度应是：“个人之利益于全民族之利益中，始受其保护。”（注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000，第68页。）对于权利的概念，史尚宽（注：史尚宽，注[65]第18-19页。）较之梅仲协表述得更为详细：“权利云者，依法律之担保，得贯彻主张某利益之可能性也。或谓之法律赋予人格者（自然人法人）之力。”同时，他明确反对所谓的“权利先存说”，宣称，“按之社会进化史与法律发达史，权利之观念在人类社会达于某种程度进化之后，为法治之产物，始得以发生发达。有法律不得即谓有权利之存在，况谓权利先于法律而存在乎。”彻底认同了权利完全依赖于实定法律的主张。（注：应该指出的是，史尚宽批评耶林的主张亦“易偏于权利先存说”（史尚宽，注[65]，第18页），这似乎是对耶林学说的一种误解。作为社会功利主义者的耶林否认先于法律而存在的“权利”，认为法律有如空气而如影随形般地存在于人类社会中。耶林，注[9]，第397页。）其社会功利主义观念表现得极为明显。（3）胡长清。胡长清（注：胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社，1997，第37-38页。）在论及权利本质学说时，对“利益说”提出了批评：“法律上有权利者不必常受利益，而受利益者不必尽有权利。”这触及到了权利与利益的非一致性。但是，胡氏对“利益说”似存有误解，他将“利益说”的主张简单地概括为“权利者，利益也”。而正如前述，耶林在将权利的本质归结为利益时已加上了“受法律保护”这一限制条件。因此，当胡氏主张权利的意义分为两个方面（“权利之内容，为法律上之特定利益”、“权利之外形，为法律上之力”）时，其认识与“利益说”其实并无实质差别，同属客观权利理论之立场。（注：胡长清有如史尚宽，亦对社会功利主义思想持赞同态度。他将“所有权之限制”、“契约自由之限制”、“无过失损害赔偿责任之确立”与“遗产继承之限制”一同归结为“现代民法之趋势”，并以德国魏玛宪法上“所有权包含义务”之内容与苏俄民法第一条之规定为据，认为“所有权遂由相对自由之时期，渐进于不自由之时期。所有权之在今日，既丧失其‘所有权人之权利’的性质，则将来之趋势如何，可想见矣。”类似的口气与判断亦见之于他对“契约自由”的论述。胡长清，注[68]，第3-7页。需要注意的是，据以支持民国法学家所谓的“现代民法发展之社会化趋势”预言的西方相关法律，恰恰正是其国家主义力量扩张的产物。）相应地，因“权利之内容，为法律上之特定利益”之主张的提倡，使得胡长清关于“法律上有权利者不必常受利益”的批评不免变成虚晃之枪。
不仅如此，从记录民国民法制定过程的有关文献中可以清楚地看出，社会功利主义的理念并非只停留在学术研究领域，它深刻地影响了实定法的价值取向。1925-1926年，民国对大清民律草案进行修改，并以之为基础完成了民律第二次草案，在江庸所列举的对大清民律草案进行修正的理由中，位列首位的是：“前案仿于德日，偏重个人利益，现在社会情状变迁，非更进一步以社会为本位，不足以应时势之需求。”（注：谢振民编著、张知本校订：《中国民国立法史。下册》，中国政法大学出版社，2000，第747-748页。）在这一观念指引下，经过立法者的努力，民法总则部分率先得以公布，其立法理由书明确强调了“社会公益之注重”：
自个人主义之说兴，自由解放之潮流，奔腾澎湃，一日千里，立法政策，自不能不受其影响。驯至放任过甚，人自为谋，置社会公益于不顾，其为弊害，日益显著。且我国人民，本以自由过度，散漫不堪，尤须及早防范，藉障狂澜。本党（指其时执政的国民党-引者注）既以谋全民幸福为目的，对于社会公益，自应特加注重，力图社会之安全。此编之所规定，辄孜孜致意于此点，……（注：谢振民、张知本，注[70]，第756页。）
“社会公益之注重”既成为贯穿民法总则的立法精神，而民总又是民法各部分的共通规范，那么，这一精神自理应渗透到整个民法体系之中。实际情形确是如此。随后公布的民法债编之立法理由显示：“此编除遵照中央政治会议民法债权编原则外，其贯通全编之精神，尚有二点：（1）社会公益之注重；……。良以个人本位之立法，害多利少，已极显然，故特注重社会公益，以资救济。”（注：谢振民、张知本，注[70]，第764页。）而物权编中关于取得时效的规定以及对于所有权的限制等亦被立法者归因于“为注重社会公益起见”。（注：谢振民、张知本，注[70]，第771、775页。）概括地说，当立法者认为“限制个人之利益，保护社会团体之公益”的民法立法精神是顺应各国共同之趋势时，（注：谢振民编著，张知本校订：《中华民国立法史。上册》，中国政法大学出版社，2000，第20页。）即意味着以社会利益为鹄的之社会功利主义取向左右了民国民法的制定。
（二）1949年之后
1949年的国家制度变更之后，民国法律在一夜之间丧失了合法性，其相关理论亦被官方切断。但是，在建立我国社会主义法律理论初期，民法学界并未对权利的概念问题展开过多的讨论，基本上沿袭了苏联法学界的通说，即“民事权利是一种由国家法律保障的可能性”。（注：佟柔主编：《中国民法学。民法总则》，中国人民公安大学出版社，1990，第66页。）随着苏联法学理论对我国的影响力不断减弱，法学家们开始注意并接引一些西方学说。但就对权利概念至此为止的阐释而言，我以为，法学家们基本上还局限于对西方理论的结论介绍，而据以支撑其论点的理论脉络则似乎尚未引起太大的关注。因此，在理论的形成过程中，如果所谓“法学论证停止之处，法学本身也停止”的判断能够成立，那么在某种程度上我们同样可以认为“结论的意义取决于相关理论支援”，在这个意义上，我以为，我国法学界当下对权利概念的界定主要是研究者们根据由辩证唯物主义与历史唯物主义所组成的马克思主义理论、（注：将马克思主义概括为“辩证唯物主义与历史唯物主义”是斯大林时代苏联官方哲学的诠释，它以斯大林于1938年出版的小册子《辩证唯物主义和历史唯物主义》为底版，由当时苏联官方哲学的代言人米丁将其整合成为一个完整的哲学体系，最终令其在苏联成为“马克思主义哲学”的同义语。安启念：《解读米丁》，载《读书》，1999年第3期。我国在建立社会主义制度之后沿袭了这一苏联版本的马克思主义哲学。）结合西方权利概念的表述方式而作出的。为法学家们所普遍接受的说法是，“按照唯物论，一切社会关系无不包含某种利益。法律调整社会关系，正是将各种社会关系所体现的利益，用法律上权利义务的形式固定下来，并运用国家强制力保障其实现。”（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996，第62页。从文献资料可以看出，梁慧星的这一论述方式基本上是我国现有民法学教材的通例。）由此推论，一切社会关系皆由不同程度的利益关系所构成，以权利义务为内容的法律关系作为社会关系之一种当然亦不例外。但基于“法律关系是一种利益关系”的认识并不必然导出“任何利益关系皆可表现为法律关系”的结论。欲使某种利益关系由法律调整，必须以国家强制力对之加以固定并保护，易言之，权利是由法律确认并强制保护的利益。这样，通过一种迂回的方式，客观权利理论继续引导着我们对权利的认识，（注：如《民法总则》：“‘利益说’和‘法力说’揭示出了法律和人的种种行为背后的社会经济原因，因此当更为可取。”佟柔（主编），注[75]，第68页；徐国栋：“任何权利都出于根据法律进行的设权行为，……法律之所以保障权利，乃因为权利所反映的利益不违背立法者的要求，因而得到其认可。”彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，1994，第46页（该部分内容为徐国栋所撰）。梁慧星：“无论何种情形，一提到权利，利益也就在其中了”，“法律为保护个人特定法益，特予以法律上之力，使之能够享受特定的利益，……此可享受特定利益的法律上之力，即为权利”，“各种权利，莫不如此”。梁慧星曾持利益说，后以“法律所保护的利益，未必都表现为权利”为由，主张欲构成法律上的权利，必须是受法律之力保护的“特定”利益。这一修正使其理论显得更加严密。但是，其修正理由不是基于利益说排斥了权利的伦理价值的考虑，而是认为“法律所保护的利益”所涵范围未免过于宽泛，故应该依据国家权力将利益加以“特定”化。对梁慧星的引注参见梁慧星，注[77]，第61-63页。）并在此基础上完成了我国权利制度的建构。（注：客观权利理论在私法中典型表现于《中华人民共和国民法通则》。该法作为私法的纲领性法律文件，事实上起到了私法普通法的作用。民法通则在六个条文中共七次使用了“权益”一词（民法通则条1、5、18、28、104、121，其中条18出现两次）。据《现代汉语词典》（中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆，1988，第948页）解释，“权益”的含义为“应该享受的不容侵犯的权利”。而既称“权利”，当然具备“应该享受”与“不可侵犯”之特征。因此，在语义上更贴近于“利益”的所谓“权益”，与“权利”似乎并无区别。）
在我国私法学界对客观权利理论的学术解说中，最具说明价值者当为人格权理论。因为如果说财产权是一种法律主体对外在的物质利益所享有的权利，其伦理性表现得并不明显，那么，人格权则是直接存在于主体自身的权利，它关涉到人之所以为人的内在属性。故若要说权利的伦理内涵，它理当在人格权中表现得最为充分。近年来，我国学界对于人格权的研究取得长足进展而渐趋系统。作为其中代表，梁慧星与王利明为之作出了不容忽视的贡献，并对我国人格权理论的研究构成了重大影响。
梁慧星对人格权所作的定义是“指存在于权利人自己人格上的权利，亦即以权利人自己的人格利益为标的之权利”。（注：梁慧星，注[77]，第104页。）应该说，梁慧星将人格权归结为“人格利益”与他关于权利本质的看法并不予盾。这似乎说明，在他以为，人格权亦可通过转化为利益来进行量化比较。（注：对这一推断的反驳可能是：此处所称“人格利益”并不是在经济的角度上使用的，它存在于主体自身之内，因此不能以外在利益的可量化性来解释。但是，李锡鹤研究表明，“人格利益”其实是一个不能成立的概念，因为人格本身是一种资格，代表的是主体要素，而利益则存在于主体之外，二者无法并列使用（李锡鹤：《人身权管见》，载《法学》，1997年第8期）。故若非要将人格权归结为“人格利益”，我以为唯一有意义的理解就只能是使用者已将主体要素外化为客体利益了。）但他又表示，“现代社会，人格被视为人的最高的价值，人格利益被视为人的最高利益，人格之尊重为现代人权运动的目标和基本理念”，“人格尊严具有不可剥夺的性质”。（注：梁慧星，注[77]，第106、111页。）自理论脉络而论，梁慧星关于人格权的叙述似与其“人格尊严不可剥夺”的立场有相左之处。因为即使“人格利益被视为人的最高利益”，依然不能排除“最高利益”之间即不同主体的人格权之间存在相互冲突的可能，此时不同的“最高利益”、或者单数“最高利益”与复数“最高利益”之间的冲突应该如何协调？正如前文所述，这是一个边沁无法解决的难题。梁慧星既然主张我国民法应“以权利本位为主，社会本位为辅”，（注：梁慧星，注[77]，第38页。）我想其解决方法也许与耶林异曲同工，即以“社会利益”为标准进行取舍。如果说梁慧星在“人格权法定”问题上态度并不明朗，那么，王利明则显得更为直截了当。王利明不仅坚持人格权是基于人格利益的权利，而且明确主张“人格权并不是‘天赋人权’，也不是自然权利，而是由法律所确认的权利”，即，“人格权是法定的权利”，它由法律根据社会利益与社会秩序的需要所赋予。（注：王利明、杨立新、姚辉编著：《人格权法》，法律出版社，1997，第5-7页（该部分内容为王利明所撰）。）由此推论，如果“人格利益”与社会利益或社会秩序相冲突，法律即可不承认、限制或取消之。这样，当然也就不存在所谓“不可剥夺”的人格权。（注：关于人格权，张俊浩持不同意见。其理由略谓，“利益本属身外之物，如何能够成为人格权这种与主体不可分离的权利之客体”？显然，张注意到了人身权中无法量化的伦理价值，因此他指出，“人格权是权利人对其本身主体性要素及其整体性结构的专属性支配权，而身份权则是基于身份而产生的伦理性并且与财产有关的权利。”“人身权是非财产性民事权利，不能用经济价值来衡量。”同时，张对这一认识采取了较为谨慎的态度。他坦承：“我们对于这些要素的认识尚不充分，有待于面向事案归纳澄清。”但是他反对将人格权的客体归结为人格利益，这是没有疑问的。张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991，第138、141页（该部分内容为张俊浩所撰）。但是，自对我国的影响而言，以上所见似未构成法学界主流学说。）不仅如此，似乎是为了贯彻其“人格权法定”立场，王利明同时还主张我国应制定“一般人格权”法。他将一般人格权定义为“由法律采取高度概括的方式，而赋予公民和法人享有的具有集合性特点的人格利益”。（注：王利明等，注[84]，第17页。）对此，我不太理解的是：法律如何既“高度概括”，又能达到穷尽效果地“法定”？一般人格权是德国在1950年代由联邦最高法院以司法判例的形式，通过援引德国《基本法》第1、2条而发展起来的一种“框架权利”，其突出特点在于“不确定性”，何种行为侵犯一般人格权、是否以及如何对之提供救济皆由法官根据个案进行判断。（注：相关介绍与具体例证可参见梅迪库斯，注[1]，第107、805-811页；拉伦茨，注[2]，第312-320、332、372、381页。）因此，即使法律明确规定了“一般人格权”，也仅仅是搭起了一个“框架”，其具体内容须待生活现实填充，而由法官（不是制定法）根据具体个案情况进行自由裁量。显然，德国法的态度是：对于人格权，法律不可以、也不可能作穷尽列举，故决不能如同对于物权采取“法定主义”的立场。
需要注意的是，社会主义中国成立之后，“旧法统”被一举而废，包括功利主义在内的一切被冠以“资产阶级学说”的理论亦均受到否定并遭抛弃，新法及其理论是在我们所接受与阐释的马克思主义的基础上建立起来的。客观权利理论之所以能再次居于主导地位，其原因似主要在于它能为辩证唯物主义与历史唯物主义理论框架所容纳，与边沁或耶林的功利主义与实证主义却已无太大的直接关联。同样值得注意的是，尽管理论基础不同，但因主张客观权利理论而导致的相关理论推衍及其权利非伦理化结果却并无二致。
五、结语
囿于有限的认识能力，人们对概念的理解不得不受制于当时的特定语境。这暗示我们，在讨论问题时，更需要引起关注的也许不是事物的“永恒本质”，而是如何在给定语境之下把握其凸显的意蕴。就对权利概念的认识而言，它既然是应人之所需而出现的一种社会现象，就主要不是一个需要追究真实与否的逻辑问题，而更是一个涉及意义评价的价值问题。因此，对于“权利是什么？”这一问题的回答，以正确与否来作为判断标准既无意义、且不可能。我们毋宁承认，基于不同的观察视角，每一种回答在彰显其合理性的同时，亦暴露出了它的不足之处。（注：拉伦茨曾依据“事实”与“规范”分野的观念，对既有权利概念皆提出过批评：“假使大家以事实界的语言（诸如‘意志力量’、‘依法律拥有的力量关系’或‘法律所保护的利益’）来界定‘主观权利’，藉此只能指出其对于社会环境的影响作用，而其中包含的规范性意义就无由显示”。拉伦茨，注[2]，第90-91页。）在这个意义上，对权利概念界定之合理性评判取决于我们在特定时期所要追求的特定法学目的。这在西方“权利”概念流变过程中表现得尤为明显。但这绝不意味着我们可在“目的决定”的旗号下对权利理论进行任意取舍，由西方权利理论发展谱系可知，无论它呈现为何种表现形式，作为学术构建，其自身理论脉络皆无例外地一以贯之-特定的结论由相应的理由来支持。就本文所考察的客观权利理论而言，不管我们是否同意其结论，支持者们为完善其内部体系的努力都理应得到相当的学术尊重。
以此反观我国。无论是在1949年之前，还是之后，均难以看出学者在植入西方权利观念时在多大程度上对其发展源流给予了必要的关注。相反，当我们根据需要，按照年代对应的办法截其一段、将其“最新成果”以我注六经的方式应用时，同时也不可避免地中断了西方权利理念之链，把据以支撑该“最新成果”的根基一并去除了。因此，我们似乎可以认为，即使已成为我国主流学说的客观权利理论与西方的客观权利理论有诸多相似之处-这种相似尤其表现在其理论推衍上，法学家们亦存在将其向西方寻求正当性论证的倾向，（注：这一判断的依据是，在我国法学家论述权利的本质之时，大都喜欢说明：“法力说”已成为大陆法系的主流学说。其实，仅仅提出这点并不能成为我们采相似主张的正当理由，原因很简单，他人如何远不足以构成我们亦应该如何的充分条件。）但它更多的是沿着自己独特的进路发展的。另外需要引起我们注意的是，在谈及权利的理念时，仅仅空泛地说权利内含某种道德正当性并没有太大的意义，因为这早就已经是老生常谈。问题在于：当我们一方面宣称权利本身内含道德的正当性时，如果又只满足于关注西方某一特定时期的权利理论所显示的表面现象、而忽略其生成流变过程，并因此而津津乐道于权利的“利益”属性与“法力”属性，也许我们就已经陷入了某种尴尬的集体无意识状态；而若是我们所阐释的权利概念其实并未为权利的道德正当性判断留下太多的空间，这种集体无意识就显得更为尴尬了。（注：拉伦茨适切地指出：法学理论涉及有规范性适用效力之陈述，而在规范性理论中不仅要求逻辑上无矛盾存在，尚要求无评价矛盾存在。法学理论不拟“澄清”何等事实，毋宁希望指明法秩序中的脉络关联，特别是希望将法条以及更广泛的规整内涵结合成一种逻辑上及评价上均无矛盾的体系。无论如何，法学理论绝不只是单纯意见的表达，对之可以任意选择。然而-遗憾的是-很多实务家却作如是观，他们将理论视为一种采石场，只是由其中选择大小合适的石块。拉伦茨，注[2]，第367-369页。）从更广泛的意义来看，如果我们一方面迫切希望创立“中国人自己的法学”，急于摆脱对西方法学的被动跟随态势；另外一方面却又不愿意对西方既有学术成果进行批判性的梳理，甚至无视他人所形成的知识积累，那么，恐怕所谓“超越”、“创新”皆势将流于急功近利的空谈。我以为，在学术研究中，简单地标明立场并不难，难的是以恰当的论证来支持其立场以及保证其立场的一贯性。就此而言，本文虽未得出最终的结论，某些看法亦或失之偏颇，但只要其中的论述对于作为法学方法的法律论证能有所助益，那么，作者的目的也就达到了。
