为什么中国一直到近代都没有实质意义上的民法,而西方社会在近代却完成了民法的体系化?笔者从伦理与法的关系审视这一问题,可以看出:西方民法完成了近代民法完整体系的建构,其重要原因之一是西方社会在早期就完成了法律与伦理的分野,法律实现了严格规则主义,也就是实现了法律由柔性向刚性的转变;而中国古代从法律产生之日起就一直强调伦理的重要性,从来没能实现法律与伦理的分野,当然也就没有近代化的法律,也就没有独立的民法部门存在。而现在的民法国际发展正进行着民法再次伦理化的过程,而中国在构建自己的民法体系的时候需要保持足够的清醒,我们更多的是完成一种意识的更替,一种近代转型——即完成伦理与法律的分野,但同时要兼顾现代化,确立适当的民法伦理原则。
一、中国伦理化的(民)法
在人类社会数千年的历史发展中,几乎再难以找到比道德规范与法律规范的关系更为复杂的问题了。在西方,神圣的宗教世界与世俗世界的长久对立,便可看作教会法(道德要求)与世俗法(法律要求)的对立;在中国古代,法律与宗教伦理并无严格的区别,至春秋战国时期,法律与宗教伦理有了一定的分离,但从西汉起,法律与伦理又开始接触融合。尔后,儒家伦理的精神和原则日益规范着法律的变化和发展,至隋唐终使中国法律彻底伦理化。这一情形延及清末而毫无变化,直至中国现代社会依然充斥着这种精神。
中国传统法律塑造了社会关系主体的非独立性、非自主性和不平等性。内蕴于历史悠久的中华法律体系中的民法却演变成了与以个体为核心、以意思自治为要素、以独立主体地位和自主人格权为观念的市民法的异化物。中国传统民法精神中主体制度的残缺和主体意识的淡薄与现代民法人格权形成了最大的抵触。当西方重复“认识你自己”(苏格拉底)、“人是天生的政治动物”(亚里斯多德)等名言,强调个人的独立价值和独立地位时,中国则注重培育整体性、族群性伦理。这种族群性的伦理价值观念通过儒家的“三合一”(天人合一、知行合一、情景合一)从家庭伦理推衍成为社会伦理,并与法律结合,积淀成为一种行之有效的外在约束机制并内化为一种民族道德品格,最终成为维系中国家庭、社会甚至国家的最重要纽带之一。经过比较,韦伯指出了中国法与西方法之间的一个明显差别:中国法基于信念伦理而注重对事物的主观价值判断,因而是一种价值合理性的实质伦理法——追求道德上的正义而非规范的法律。西方法基于责任伦理而强调一个行为的伦理价值只能在于行为的后果,因而是一种工具合理性的形式法。中西法律文化品格上的这种差别决定了中国法尽管有一套完备的规范体系,但由于宗教家族伦理被视为法的最高价值,伦理凌驾于法律之上,伦理价值代替法律价值,伦理评价统率法律评价,立法与司法都以伦理为转移,由伦理决定其取舍。正如韦伯所说,十分重要的是立法的内在性质;以伦理为取向的家产制,无论是在中国还是在其他各地,所寻求的总是实际的公道,而不是形式法律[1](P122)。正是由于对形式法律的排斥,决定了中国传统法律文化中不存在部门民法的产生。
新中国成立以来,中国社会发生了翻天覆地的变化,但传统的价值观念仍然潜在发生作用。现代型态的制度与落后型态的观念之间的冲突和抵触在中国依然存在。是“道德化法律”还是“法律化道德”,诸如此类的问题决定着中国法制现代化的价值取向;如果是道德化法律,则在中国依然维持了流传久远的价值结构,因此,无所谓中国法制现代化;相反,如果是法律化道德,则意味着中国精神价值的重建,意味着中国向法制现代化的必然发展[2](P143)。
二、西方民法与伦理的近代分离
法和伦理同为社会规范,都以“社会”为其发生的基础,法与伦理能够产生的背景是具体的“社会”,并且法和伦理随近代历史上所产生的独特的市民社会的存在而存在。
(一)市民社会中法与伦理的分化
现在我们可以很明显的看出,法与伦理是不同的生活秩序,但是可以说19世纪德国法哲学的大部分都为这两者的分离与界定而付出了最大的努力。另外,在市民社会中法与伦理事实上是很明确地分担着自己的调整领域和机能的。法仅仅在法的领域内按照自己的原理进行调整,而伦理则仅仅在伦理的领域内按照自己的原理进行调整。
1. 法律与伦理在市民社会中分野的学理基础
市民社会中之所以可以完成伦理与法律的分野,那是因为市民社会是以市场经济为基础的,而市场经济具有自身的独特伦理性,亦可以说是规律性。对市民社会主体的最先假定也许来自霍布斯的人性恶,即他认为人是自私的,又是理性的。为了避免一切人对一切人的战争,人只能采取开明的利己主义。约翰·洛克继承了霍布斯的衣钵,认为人类行为的动机在于追求个人的幸福与快乐的欲望。直到大卫·休谟才把对人性的研究推到了一个前所未有的高度。但是最典型的还是以亚当·斯密为代表的英国古典经济学中的“经济人”的假设。
它包含着这样三个基本命题:(1)人的经济行为的根本动机在于追求自身利益;(2)经济人根据市场情况、自身处境和自身利益之所在运用理性做出判断,尽可能追求利益的最大化;(3)经济人假说的核心命题:只要有良好的法律和制度保证,经济人追求个人利益最大化的行动会无意识地、卓有成效地增进社会的公共利益[3](P11-12)。正是因为建立在这种“经济人”的假定之上,依靠自然经济规律运行的,所以市民社会的理想在于确保这种经济规律所支配的经济的运行和发展。国家法只是把明确地用数学的正确度得以计算的项目采用在其方程式中,而排除不能计算的未知数。伦理正是这种未知数。1776年,亚当·斯密的传世名作《国富论》出版,他在继承前人研究成果的基础上,第一次把个人谋求自身利益的动机和行为系统清晰地纳入到经济学的分析之中,并且对经济人的开明自利行为如何导致社会整体福利的增长给予了经典性的经济学证明。斯密在这部书中写道:“每一个人……既不打算促进公共利益,也不知道自己是在什么程度上促进那种利益……他所盘算的也只是他自己的利益。在这种场合,像在其他许多场合一样,他受一只看不见的手的指导,去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意,就对社会有害。他追求自己的利益,往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”[4](P27)“每个人改善自身状况的一致的、经常的、不断的努力是社会财富、国民财富以及私人财富所赖以产生的重大因素”[5](P315)。我们从斯密的论述中可以看出,在自发的市民社会中支持其经济发展的确是一种对于利益的追求而不是依靠一种良知等伦理的因素。这是对于市民社会经济理论最简单却又是最真实有效的表述。
2.法律与伦理在市民社会中分野的制度基础
著名人类学家吉尔兹指出,法律的运作是一种依凭地方性知识的实践。而今大多数的民主国家都由市民社会走向现代法治,实现了宪政。这种由地方性知识走向普遍化的原因是因为人类拥有相同的人性。休谟曾经认为:“政治作家们已经确立了这样—条准则,即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时,应把每个人都视为无赖——在他的全部行动中,除了谋求一己的私利外,别无其他目的。”[6](P27-28)把人设想为自私的,这是人类社会多数根本性制度设计的一个共同的前提。而市民社会是近代政治国家发育与成长的基础,在市民社会中从一开始,就只能将人性假定为是自私的,是恶的。然而对于人性黑暗面的正视并不代表价值上的认同,正是基于对这一点的深深体认,法治才成为市民社会中人们虽不无犹豫却又无法回避的制度选择。所以市民社会自己的法律制度的形成具有特殊的意义。如果说自由市场机制中的那只“看不见的手”是个人理性的结果,而建立在市民社会之上的法律制度则是集体理性的体现。从经济学的观点看,其基本功能在于改变激励,从而影响人们的偏好。市场经济是一个非合作的博弈过程,受制于有限的信息和认知能力,追求利益最大化的经济人无法实现最优策略的选择,而法律制度正是在这种情况下提供了一种相对确定的规则和预期,促使经济人采取行动,达成交易。
3.法和伦理分野的历史进程及其在市民社会中的二元结构
法律与伦理的真正分离是在近代,而不是从古罗马开始的。在罗马,与法是国家外在的物理性强制的规范相同,伦理、宗教等也同样是社会的外在物理性强制的规范[7](P9)。总之,在那种埋没在权力的秩序里不存在自主人格的关系中,如在家长制的家族关系及封建的主仆关系中,法同时也是伦理,而伦理也只由法来强制。法和伦理在真正意义上的分化是在近代市民社会出现的历史性现象,这是显而易见的。
伦理是基于个人自主的创意和决心而规范自己的意志并为此而建立的社会规范。伦理正是通过自主性人格的存在这一前提条件才作为与法相分化、相对立的规范而确立的。如果说伦理是一种避恶求善的社会本能,那么私法始终却是追逐利益的自然本能。私法的这种自私属性使双方均能在相互认可的基础上去追逐自认为最大的利润。国家只是作为合法利益的见证人和保护人,是居中持平的仲裁公断者。基于此,私法关系——绝大部分可归结于契约关系所体现的不再是温情脉脉的伦理观念,而是冰冷的利益和财富。
总之,法不考虑伦理的要求是市民社会的法和法学的理想。法只想在法的世界,而伦理只在伦理的世界,各自分别的存在着。着眼于这一点,法和伦理的分离、对立或独立不仅是以抽象而形式的存在,而且也成为具体的历史的存在。所以,严格的权力秩序的绝对支配在此得以实施,具体的衡平被忽略。就这样近代的“严格意义上的市民”才得以成立[7](P25)。由此可见,近代社会的秩序是以建筑在“意志”之上的法和伦理为主要支柱的。人们靠合理而有觉悟的自由的意志规范来维持秩序。反思性的、自觉的个人既是自己的立法者,又是自己的法官。
(二)市民社会中的法的非伦理性的伦理性
市民社会中的法与伦理不仅在形式的存在性上得到区别,在实质上一般也处于严格区别的关系之上。法在原则上——虽然存在种种例外——只限于规定冷静而有区别的形式性命令禁止和利害调整,人不被要求基于伦理的情怀去行使权利、履行义务。它只停留在防止由于法规定的语词的形式性而产生的极端不正当的结果从而使市民社会的共同性的基础受到威胁这一点上。
市民社会之所以可以实现伦理与法律的分离,是因为在其无伦理性的地方恰恰有自己的伦理。资本主义经济的伦理结构结局是与等价交换相关的。等价交换只有在利己心的主体把他人也作为利己心的主体,即作为与自己同样的人格而相互交涉时才得以产生。在这里,已经不是原始的本能的单纯自我保护本身,即不是否认除自己以外的所有人的主体性,而是把他人也作为与自己同样的存在而加以承认,由此而意识到自己的存在,这已是一个伦理的世界。自利并不是简单地等于一切向钱看。施蒂格勒说过:“公正和负责的声誉是一种经商的资本——在企业的资产负债表上,可称之为信誉”,“大多数伦理价值观确实并不会与个人的效用极大化行为发生冲突。”[8](P413,P418)企业树立信誉的行为会带来利润的增加,甚至我们可以说,树立信誉的行为目的就是为了追求利润的增加,因此它当然应该属于自利行为的范畴。个人的类似行为也可以做类似的解释。我们可以看出在市民社会中通过合理的追逐自己的私利,同样会有经济规律自身的伦理性的出现,则尊重别人其实就是尊重自己的利润。正是建立在经济人假定之上的市民社会主体相互之间进行竞争,从而形成了市民社会的流动性,使市场经济成为有史以来最符合人性的经济制度,它体现了人类感性与理性合作的共存和结果。从这个角度讲,伦理维度与经济上的收益和效率是呈正相关的。市场经济的基本原则“等价交换”是对本来无可满足的利己心所设定的一个界限的原理,不使两交易人的利益都失掉而置于均衡状态,这正是交易生活领域内的正义理念的实现。这样我们就能承认:商品的等价交换自身就是一个伦理的过程,这对人类历史中伦理世界的成立有着根本性的意义。市民社会完成了与伦理的分野,而且却具有了自己内在的独特的伦理性。
三、现代民法的伦理化
在功利思潮的时代,民法依旧在以它的制度和理念,执着地维持着社会最基本的伦理规范。然而,背离了古典政治经济学传统的现代经济学,由于其狭隘的分工和技术倾向,同时也由于西方社会传统遗留下来的道德基础尚可维持其市场机制正常运行,因而从凯恩斯主义盛行以来就忽略了市场经济的道德基础问题。在经济学以外,韦伯认识到工具理性正在摧毁西方社会的道德基础,他晚年还提出责任伦理的概念希望挽救社会衰落。其后又有哈贝马斯等人从相反方面对科学主义回避价值讨论的批评,并提出其“理性社会”的准则。西方思想界近几十年来始终围绕着价值、道德自由、权威等等问题争论不休[9](P118)。随着经济统制的加强,为了法的实效,人们开始认识到了伦理作用的重要性,黑格尔和德克海姆首先发现并提出的“现代性”的危机就是:分工社会的发展和道德共识的瓦解,以至于不仅在日本,而且在德国,目前法和伦理的关联不是分离而是得到强调。
对伦理的关注相应地带来法律形式的变迁,市民社会的法律在极度追求形式理性之后,不得不开始考虑衡平,也就是通常所说的由形式正义过渡到实质正义。西方社会的法律经过了从绝对严格规则主义到相对规则主义阶段。这个过程罗斯科·庞德先生称其为法律的自由化阶段。
大陆法系的民法也出现了和庞德观点相同的变化,正一步步走向成熟。现代大多数国家都确立了民法伦理原则,这意味着民法的发展方向已经发生了重大改变。由于其将道德规范与法律规范合为一体,兼有法律调节和道德调节的双重功能,使法律条文具有极大的弹性,法院因此享有较大的裁量权,能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系。因此,诚实信用原则被奉为现代民法的最高指导原则,学者谓之“帝王条款”[10](P303)。民法在新时期借伦理原则走向成熟,“法律与道德的同一性认定而造成的法律应有的随意性和过于广泛的司法自由裁量权通过法律化硬性的过程逐渐得到矫正,其结果之一是出现了兼衡平与自然法所孕育的法观念又有严格法之稳定和确定特质的一个法典”[11](P98)。
我们可以看出民法的再次伦理化有其特定的社会背景,因为在这个阶段上民法本身已经不能给出其自身解决问题的办法。例如在契约法中,契约理论必须借助诚信原则。由于诚信原则不是契约内容的一部分,因此,守诺也不是契约义务,它是一种道德义务,其最终落脚处是自然的道德法则[12]。当今大多数国家从严格法到伦理立法,主要落脚点,从外在的强制向内在的立法发展,即法发生效力的途径是通过人格这一中介来完成,很大程度上使康德所说的内在立法与外 在立法实现了统一。
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孔祥雨
