“善意”与“恶意”构成了民法上制度设计的重要环节和考量因素，被认为是民法的伦理基础的体现。然而，我们却不能过于注重民法上的善意与恶意的伦理功能，至少是不能将其简单归于伦理功能。事实上，民法上的善意与恶意主要是在“信息对称或不对称”（“知或不知”）的意义上使用的，如罗马法上的时效取得中的善意占有制度、善意取得制度等。民法上的善意与恶意的经济功能其实构成了其更深厚的基础。

　　以“知或不知”来区分善意与恶意，有其经济学上的基础。信息在市场交易中扮演着至为重要的角色，但是在市场交易和日常生活中往往出现信息（知识）的不对称的情形。由于信息（知识）的不对称，就存在信息的搜寻问题，也就存在着成本问题。当这种信息搜寻为不可能或者信息搜寻成本过高以至于在现在的社会观念和社会经济条件下，我们要求行为人自行承担这种成本会导致严重的不公或苛求时，我们必须寻找另外的保障机制——降低这种信息搜寻成本的保障措施，而制度正是这样一种保障。

　　制度（主要是法律）保障信息不对称的行动者（当然是指特定情况下）不会因为达不到某种条件（主要是法律规定的条件）而得不到预期利益，即对于“善意”的行动者予以特殊保护；而对于信息对称者或者由于自己的重大过失而致信息不对称者（当然是相对而言，因为就绝对意义而言，人们的信息都是不对称的），法律则给予某种“惩罚”，当然这种惩罚大多是使其得不到预期利益，而不是额外予以惩罚。

　　民法上的善意与恶意的性质、范围的决定因素是经济原因与功能，善意、恶意的重点在于其经济功能，而道德意义只在其次。在某种意义上我们可以说道德意义是经济功能的折射，或者道德意义在这里与经济功能重合在一起。民法上的善意制度减少了市场交易人的信息搜寻成本，恶意则因为并不由于信息不对称而存在过大（而不是一点也不存在）的信息搜寻成本，因而得不到类似的保护。言善意、恶意的重点在于经济功能可以防止人们将其中的道德因素扩大化以至成为决定性因素，从而不当地扩大了善意、恶意的规范范围，导致其规范功能丧失，至少是大打折扣。

　　由于民法上的善意反对的是被人们认为是不道德的不正当的行为，从而使人们在交易市场上得到交易道德的保障。因而民法上的善意与恶意最直观的体现也是最容易被人们接受的是其道德倾向和意味。的确在某种程度和某种意义上，民法上的善意与恶意体现了法律的道德化，使民法上的某些制度设计（行为效力和责任承担）符合民众的道德情感。但同时我们必须清楚地看到，民法上的善意与恶意应该有自己独特的含义，不能泛化；同时在立法上确立善意与恶意对某些行为效力和责任承担的影响时，应该慎重。正如一些研究道德的学者所指出的“泛道德等于不道德”一样，将民法上的善意与恶意概念泛化将会导致“善意与恶意”的制度设计的功能与价值丧失殆尽。问题不是法律是否要体现道德，而是法律应在何种范围、何种程度上体现道德才是合理的，换句话说，法律应当体现一定的道德，但绝不是唯道德是从。

　　在市场经济社会，我们一定要注意区分道德伦理与经济伦理。因为对交易中的“善意”和“恶意”的判断毕竟不同于我们个人内心的朴素的道德情感。法律不能对市场交易者提出过于苛刻的要求。法律在一定意义上讲是最低限度的道德，因此我们必须防止一种倾向，即试图以法律来解决一切道德问题，以道德思维取代法律思维。特别是在制定规范市场交易的法律时，我们应把经济伦理而不是道德伦理放在第一位。这并不是说法律不追求道德目标和社会公正，而是说在我们进入高度道德的完美社会之前，经济伦理更符合人性的现实即“经济人”的自利。那种过高估计人们道德水准、甚至违反人本性的法律，其结果只能形同虚设甚至与“美好”的目标背道而驰。

　　对于“知与不知”（信息不对称）意义上的善意与恶意，法律应明确加以规定，而不宜留给法官自由裁量。在这一点上也体现出善意与恶意制度与诚实信用原则的不同，从而在相当程度上证明了善意与恶意从诚实信用原则中分离出来的必要性。法律应当明确符合什么标准的信息不对称状态始能构成善意与恶意，通常只是在信息不可搜寻或者信息搜寻成本过大以至于当事人无法承担这种成本或者这种成本高于其预期的收益时，也即当事人基于不完全信息而作出交易行为的这种信赖或信任如果得不到保护将有可能阻滞市场交易时，法律才有必要干预，即以法律的强制性效力免去了行为人的信息搜寻。因为，在现代市场经济中，付出必要的有时甚至是很大的信息搜寻成本是正常的。只有在这种成本的付出超出了正常范围足以影响市场交易秩序与安全时，这种干预才是正当的和适当的。同时，一旦具备了这样的标准，法律应当尽可能的将其纳入法律规范之中，使其脱离“帝王原则”和法官的自由裁量而获得更强的确定性。

　　霍海红