【摘要】随着立法的逐步完善和人民群众法律意识的提高，尤其是行政复议工作的深入推进，行政不作为现象引起了社会各界的广泛关注。然而，我国行政复议法只明确规定了部分可申请行政复议的行政不作为，对没有列举的行政不作为，尚没有明确界定。本文拟从行政不作为的概念入手，通过对行政不作为的特征分析，就当事人向行政机关投诉，要求查处某单位而没有查处的情况是否属于行政不作为，能否申请行政复议进行理论方面的探讨。
【关键词】行政机关；行政不作为；行政复议
【写作年份】2009年


【正文】

一、行政不作为的概念

从法理学上来说，任何行为就其表现形式来说分为作为和不作为。行政行为也是如此。那么什么是行政不作为呢？目前理论界对行政不作为的界定归纳起来主要有以下几种：第一，行政不作为是指行政主体消极维持现有法律状态，通常表现为不履行法定职责的行政行为。 第二，行政不作为是指行政主体以消极不作为方式表现出来的行政行为。 第三，行政不作为是指行政主体依公民、法人或其它组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的一种行为方式。 第四，行政不作为是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。 综合以上观点，笔者认为，行政不作为就是有行政权的个人和组织依法应当履行且主观上能够履行法定的职责，却拖延履行或拒不履行的一种行为方式。具体包含以下几层意思：

（一）行政不作为的行为主体是“有行政权的个人和组织”，即行政主体，包括国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、国家行政机关的被委托人即行政机关委托的个人或组织。

（二）行政不作为所指向的行为客体是行政主体依法应当履行的特定职责，即“法律要求行政主体在行使职权过程中必须承担的义务。”只有在行政主体有作出行政行为的义务时，而在法定时间点上有落后的情形或根本没有作出该行政行为才是“行政不作为”。以下三种情况不属于此处所指的“行政不作为”：一是行政主体依照行政自由裁量权有权决定是否作出或何时作出的；二是由于不可抗力或其他客观原因致使行政主体在客观上不具备实施一定行政行为的；三是行政主体在非职权活动中的不作为。

（三）行政不作为是一种假定的行政行为，并不是行政主体真正作出了某个行政行为。

二、行政不作为的特征

（一）消极性。行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务；行政主体既不能放弃义务，也不能放弃权利，否则即意味着失职，意味着行政不作为。

（二）违法性。行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。这种放弃将构成对国家所负作为义务的放弃，其后果是直接损害和侵犯了公共利益和个人利益，无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃，都会造成一定的危害后果，所以它是一种违法行为。

（三）隐蔽性。由于行政不作为表现为事实上没有积极明确做出，而是消极无为，因而具有一定的隐蔽性，危害后果难以明显呈现出来。一般情况下，只有行政不作为直接侵犯了相对人的合法权益，引起行政争议提起行政复议或诉诸法院时，行政主体承担的法律后果才会确定下来。尤其是对侵害公共利益的行政不作为，隐蔽性更大，国家法律监督机关一般很难对此类不作为取证查处，只有到了出现严重后果，构成犯罪的时候才由司法机关给予惩罚性的制裁。

（四）危害性。行政不作为在客观上具有一定的隐蔽性，其危害性与行政作为的危害性相比有过之而无不及。从某种意义上说，行政不作为就是失职、渎职，造成政府职能错位，人为地削弱了行政职权的效力，损害了法律的严肃性和政府形象，侵害公民、法人和其他组织的合法，损害社会公共利益。

三、因行政不作为而引起之行政复议

就当事人向行政机关投诉，要求查处某单位而没有查处的情况是否属于行政不作为，能否申请行政复议这一问题，笔者认为有必要先对明示拒绝行为是否是行政不作为加以讨论。行政不作为，在我国《行政复议法》第六条第（八）至（十）项及《行政诉讼法》第十一条第一款的第（四）至（六）项有所表述，我们将以上条文内容归纳为两种基本形态，一是“拒绝履行”行为，一是“不予答复”行为。对于“不予答复”行为，毫无争议当属行政不作为，而对于“拒绝履行”行为也就是说“明示拒绝”行为，是否是行政不作为？能否以行政不作为的理由提起行政复议或诉诸法院呢？对此，学术界也有以下几个观点：

第一种观点：行政不作为应包括“内容上的不为”，即“拒绝的言行是一种方式上的有为，但其反映的内容则是不为，实质上仍是不作为”。

第二种观点：将行政不作为界定为“行政机关不履行法定职责的行为”， 但认为，明示拒绝行为的作出，是行政机关在实体内容方面可能没有依法履行法定职责的表现，因此仍应该视为行政不作为。如果司法机关将不予答复和明示拒绝行为均纳入行政不作为的范畴，就可以一并课以义务判决，对当事人权益的保护也将非常直接。

第三种观点：明示拒绝行为虽然在内容方面表现为“不作为”，但是拒绝行为的作出也可能是行政机关依照法定程序做出的，是依法履行职责的表现，因此是行政作为而不是行政不作为。

笔者认为，明示拒绝行为不是行政不作为，理由为：行政行为是实体和程序的统一体。行政实体内容是通过程序来实现的。如果行政主体在程序上是消极的“不为”，那么在实体内容上肯定就是什么也没有做，因而，它只能是一种行政不作为。但是，如果行政主体在程序上积极的“为”，那么它反映的实体内容可能是“为”，也可能是“不为”。比如，行政相对人申请领取营业执照，行政机关审查后，认为其符合法定条件而做出了颁发许可证的决定，这当然是一种行政作为；如果认为其不符合法定条件则会做出不予颁发许可证的决定。那么，对于行政机关的这种“不予颁发许可证决定”的“拒绝行为”，如果认定为行政不作为，则上级行政机关或法院可能会做出行政主体在一定期限内履行职责的复议决定或判决，而行政机关履行职责的结果可能是同样的“不予颁发许可证决定”，这样会陷入无限的循环往复中。其实，行政机关在拒绝颁发许可证或执照前，都要对相对人的申请进行严格的审查，考查其是否符合法定条件，有的还对拒绝颁发行为明确说明理由或发出书面通知。因此，对作为与不作为的界分，应从行为的外在表现形式和存在的状态来认定。行政主体在程序方面的一系列行为则是其外在表现形式和存在状态。“拒绝行为”在程序上已表现出积极的作为状态，因而，它应是一种作为行为。

归纳以上分析，其结论为：判断是否是行政不作为，应从程序方面着眼，只有行政主体在程序上“不为”，才能认定为行政不作为，如果在程序上已“为”，在实体上的表现即使是“明示拒绝”，也是行政主体履行法定职责对相对人申请作出的合法处置之一，不宜认定为不作为，而是行政作为。

在此基础上，我们对“行政管理相对人向行政机关投诉，要求查处某单位而没有查处，是否属于行政不作为？能否提请行政复议？”这一问题加以分析，本人认为：行政管理相对人提出的投诉有合理投诉与非合理投诉之分，对于合理投诉行政机关应当及时对相关投诉开展调查，并将调查结果告知投诉人，即使没有按照投诉人的查处要求进行查处，也不能认为行政机关不作为；对于非合理投诉，如行政机关已向其明示拒绝查处的，也不能认为行政机关不作为。反之，如行政机关对行政管理相对人提出的查处要求置之不理，不予答复，则行政机关的该行为可视为行政不作为，当事人有权向其上级机关提出行政复议或向法院提起行政诉讼。 
【作者简介】
潘立红，苏州独墅湖高等教育区公安分局业务科任职。