摘要：

    在高校学生管理过程中，普遍存在着侵犯学生权益的现象，具体包括： 侵犯学生受教育权、侵犯学生人格权、侵犯学生财产权、侵犯学生公正评价权、侵犯学生程序性权利、侵犯学生法律法规规定的其它权利。之所以造成高校学生管理的非法治化状态，主要因为高校管理者法治意识淡薄、高校的法律地位及高校与学生的关系理论认识及法律规定的模糊、法律法规的滞后性以及学校校规的违法性等。充分保障学生权益，就必须依法治校、依法管理，这是高等学校实现教书育人、以学生为本的教育理念的要求，更是依法治国方略的要求。要实现高校学生管理工作的法治化状态，首先应该完善我国的教育法律体系，从而促使高校管理者转变观念，增强法治意识，并依法建章，真正把高校学生管理工作纳入法治化轨道。

    关键词：依法治校 依法管理 高校学生管理 法治化

    伴随着依法治国、依法行政理念深入人心，公民个人权利意识不断增强，高校学生管理工作面临着前所未有的挑战。近几年来，高校侵犯学生权益现象屡见报端，学生状告母校的诉案也频频发生。究其原因，与管理理念陈旧，法治观念淡薄，以及整个教育法治化进程落后不无关系。坚持以人为本，切实保障大学生这一特殊的社会群体的合法权益，就必须依法治校、依法管理。依法治校作为依法治国方略的组成部分，就是按照法治的原则和精神对学校进行管理。具体到学生管理工作，就是用法治的理念和法律思维的理性，依照法律法规的要求，通过建立和完善必要的制度和程序，规范学校秩序，尊重和保护学生的权利，将其纳入法治化、程序化轨道，实现法治状态下的学生管理。本文通过考察高校学生管理工作的非法治表现，并分析其成因，从而提出依法治校，实现高校学生管理工作法治化状态的应对措施。

    一、高等学校学生管理工作的非法治化状态

    英国学者帕金曾说过：“大学对一切都进行研究，就是不研究它自己。”[1]对于高校学生管理工作，此言一语中的。长期以来，由于传统学生管理思维及模式的惯性作用及相关法律法规的不健全，致使高校学生管理中侵犯学生受教育权、人身权、财产权等权益的现象较为普遍，但并没有引起我们教育管理者的足够重视。直到现在，学校管理制度中的不合法、不合理的规定以及管理过程中的侵权现象仍然随处可见。《中华人民共和国教育法》第二十九条规定：“学校及其他教育机构应当履行下列义务：（一）遵守法律、法规。……（三）维护受教育者、教师及其他职工的合法权益……”在学生管理实践中，违反法律法规，侵犯学生权益的行为具体表现为以下几种类型：

    （一） 侵犯学生受教育权。

    《宪法》第四十六条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”《教育法》第九条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”（义务教育法第五条）《宪法》和法律规定了公民的受教育权表明，受教育权非依法律规定、非依法定程序受剥夺。

    受教育权其实质是学生的学籍权，表现在入学与退学两方面。（1）在入学方面。学生录取工作中存在着事实上的不平等和不公平现象。如2001年8月，山东青岛三个高考考生状告教育部，认为其于2001年4月16日作出的《关于2001年全国普通高等院校教育招生计划》的行政行为，侵犯了原告的平等受教育权。教育部在该行政行为中，根据不同地域范围对招生人数做了不同的限定，这种限定使得不同地域的考生被划分成了高低不同的等级，并在这不同的等级中参加高考。等级之间分数标准差异巨大，从而直接侵犯了包括原告在内的广大考生的平等受教育权。[2]尽管此案不了了之，但其中确实存在着不公平的现象。再比如，有些学校对并不影响专业学习的身体缺陷过分挑剔，从而将学生拒之门外，实际上也是侵害了学生的受教育权。当然，随着教育部对体检工作的改革，这方面的问题正逐步得到改善。但在残疾人接受高等教育方面，我国与一些发达国家相比还存在差距。还有中央电视台去年揭露的北航招生中有人敛财的报道，引起社会震惊，然而这并非个别现象，在很多地方不同程度地存在，“钱学交易”“钱权交易”甚至愈演愈烈，[3]教育的公平性不能不受到公众的质疑。（2）在退学方面。主要表现为学校违法处分学生，特别是在勒令退学和开除学籍方面存在着违反法律的现象。退学、勒令退学和开除学籍是对大学生身份的改变，牵涉到大学生的切身利益。学校处分一个学生可能是小事，但对于大学生本人却是大事。因此，学校在行使改变大学生身份的处分权时，要格外审慎，并适用法律保留原则和法律优先原则，严格依法办事。2002年10月初，重庆邮电学院一女生与男友同居怀孕，学校对二人做出了“勒令退学”的处分；2004年9月，成都某高校一对男女学生在教室接吻、拥抱，被监控录像录下，学校以发生“非法性行为”为由勒令两人退学。以上两个案例尽管都被法院以“不属于行政诉讼的受理范围”为由，裁定驳回起诉，但学校因学生恋爱和同居行为而开除学生，与《普通高等学校管理规定》第六十三条可以给予勒令退学或开除学籍的法定六种情形不符。法律法规并没有禁止大学生谈恋爱甚至同居，“法不禁止即自由”，这些行为是每个人的权利，当然也是每个大学生的权利。如果把这些大学生定性为“品行极为恶劣、道德败坏者”，就显得有些荒诞。还有很多高校为严肃校风校纪，本着“从严治校”的良好初衷，规定“凡是考试作弊者，一律按退学处理”。这种规定于法无据，处分明显重于法律法规的规定，也是一种违法处分行为。

    （二） 侵犯学生人格权

    人格权包括生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等。这里着重讨论大学生的隐私权问题。

    隐私权是公民对自己个人信息、个人宁静生活以及决定私人事务等享有的一项重要民事权利，它包括个人信息的保密权、个人生活不受干扰权和私人事务决定权。作为公民的一项人格权，隐私权在性质上是绝对权，其核心内容是对自己的隐私依照自己的意志进行支配，其他任何人都负有不得侵害的义务。[4]

    我国《宪法》和法律都对公民的隐私权做出了直接或间接的保护性规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十条规定：“以书面、口头形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。” 最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》指出：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”

    近几年来，学生的隐私权问题也成为社会关注的焦点。1999年11月，湖南外语外贸学院的6名男女学生因先后两次在女生宿舍同床过夜被学校开除，随后学生以“学校在公众场合宣扬此事侵害了隐私权”将学校告上法庭。一审胜诉，二审裁定“不属于人民法院民事受案范围”而败诉。2003年8月，上海一名大学生因高中母校把他与女友在教室接吻的录像公开播放而把母校告上法庭，成为全国首例因侵犯学生隐私起诉母校案。再比如学生的考试成绩也是学生的隐私，如果不经过本人同意而张榜公布，这也属于侵犯他人的隐私权；教师为监督学生是否“早恋”而私拆学生信件，侵犯了学生的通信自由和通信秘密；还有的学校为监督和管理的需要，在校园内安装摄像头，把所拍摄的涉及个人隐私的资料公开播放或随便使用，也会涉嫌侵犯他人隐私权。

    （三） 侵犯学生财产权

    在学校的管理中，广泛存在着对学生罚款的现象。《中国妇女报》报道：江西某师范大学为整顿考试纪律，规定作弊一次，交纳4500元罚款；北京某大学规定，学生宿舍楼内严格禁止留宿异性，而且严禁留宿同性客人，留客每人每天罚款50元；西安某学校教师新订班规：谁谈恋爱罚款10元；北京市卫生学校开出违纪罚单，迟到罚5元抽烟罚200；再看看来自“景明网”的信阳某师范学院《校园文明管理处罚条例》，更让人触目惊心。由此可见，许多学校罚款成风，严重侵犯了学生的财产权。《行政处罚法》第三条规定：“ 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。” 第十五条规定：“ 行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”学校不是行政机关，也没有相关法律、法规的授权，无权对学生实施罚款，其罚款行为是违法的。[5]

    学校在为新生配备生活用品过程中收取高额回扣现象也较为普遍。近日，教育部专门发出通知，严禁直属高校在经济往来中违规收受回扣。学生代购代销物品产生的折扣收益，除去必要的劳务开支外，应主要让利于学生。拿“回扣”是对学生财产权侵犯的一种违法行为，数额较大的，还会构成犯罪。教育“乱收费”现象也是对学生财产权的侵犯，包括：擅自设立收费项目或继续对已明令取消的收费项目实施收费；擅自制定或提高收费标准，扩大收费范围；违反规定以择校费、赞助费、捐资助教款、建校费等名义收取与入学挂钩的费用或实物；强制或变相强制学生接受社会服务类代购或服务，或在学生中从事商业性推销活动的；强制或变相强制学生征订教辅材料、课外读物、报刊杂志等。《教育法》第七十八条规定：“学校及其他教育机构违反国家有关规定向受教育者收取费用的，由教育行政部门责令退还所收费用；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”

    （四） 侵犯学生公正评价权。

    《教育法》第四十二条第三项规定，受教育者享有：“在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书。”教育者对受教育者的评价应该客观公正，这既是学生的一项权利，也是教师师德的要求。1999年，刘燕文诉北京大学案，也从侧面反映出高校对学生评价的标准、程序方面存在着一些问题。武汉理工大学学生王某被学校认定为考试作弊，被留校察看一年。根据学校的学籍管理规定，在校期间受过留校察看处分者不能授予学士学位。王某毕业后时未被授予学士学位。毕业后，王某一纸诉状把母校高上法院。武汉洪山区法院一审判决：撤销留校察看一年的处分，并在判决生效之日起60日内，武汉理工大学对王某进行资格审核，做出是否颁发学士学位的决定。武汉理工大不服提出上诉。武汉市中级法院二审依法驳回上诉，维持原判。[6] “校规”终归大不过“部规”。《普通高等学校学生管理规定》第三十五条规定：“　具有学籍的学生，德、体合格，学完或提前学完教学计划规定的全部课程，考核及格或修满规定的学分，准予毕业，发给毕业证书。本科生按照《中华人民共和国学位条例》规定的条件授予学士学位。”根据《学位条例》第四条规定：“ 高等学校本科毕业生，成绩优良，达到下述学术水平者，授予学士学位。（一）较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能；（二）具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力。” 原《武汉工业大学学分制学籍管理暂行条例》第四十五条，“在校期间受过留校察看处分者不能授予学士学位”的规定与以上法律法规相抵触，当属无效。学位证书是对于学生学术水平的评价，而不是个人道德素质的评价，二者不能混淆。还有一些高校为了抓教学质量，强行规定本科生必须通过国家英语四级考试和计算机等级考试，才能授予学士学位，这也违反了《学位条例》的规定。

    （五）侵犯学生程序性权利

    《教育法》第四十二条第四项规定：“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼；”《普通高等学校学生管理规定》第六十四条规定：“对犯错误的学生，要热情帮助，严格要求。处理时要持慎重态度，坚持调查研究，实事求是，善于将思想认识问题同政治立场问题相区别，处分要适当。处理结论要同本人见面，允许本人申辩、申诉和保留不同意见。对本人的申诉，学校有责任进行复查。”由此可见，学生对于学校的处分享有被告知权、申辩权、申诉权、诉讼权等程序性权利。对学生的处分行为不仅内容上合法，即实体上合法，而且形式上也要合法，即程序上合法。实体上合法是管理行为公正、合理的基础，程序上合法是管理行为合法、有效的保证，这是程序正义原则的要求。然而，在目前学校学生管理中，“重实体，轻程序”的倾向明显，忽视对学生程序性权利的保护。田永诉北京科技大学案，其程序瑕眦可见一斑。学生程序性权利得不到保障的情形表现在以下三个方面：（1）高校的学生违纪处理条例中涉及违纪处理程序以及其它程序方面的内容偏少，措辞也较为原则、概括和模糊，操作性差；（2）在处分学生过程中，只体现学校管理者的单方意志，不注重调查取证，没有听证会，学生也没有机会申辩；（3）在事后救济方面，学生的申诉权也往往不能有效行使。教育行政部门和学校碍于各种利益往往互相推诿敷衍，使学生申诉无门。同时，由于目前法律的滞后性，学生的诉讼权也得不到有效保障。

    （六） 侵犯学生的其它权利

    学生作为公民，还享有法律、法规规定的其它权利，如人身自由、政治权利和自由、结婚权利、生育权利等。西安东郊一所大学在读女博士参加该校笔试时，发现自己有了身孕。按学校有关规定，在校女博士不能“做妈妈”，导师告诉如果想上博士，必须打胎。为了能够保住孩子，她跑遍了学校的相关部门，但无济于事，最后不得不做了人流手术。（见大河网2005年1月4日报道） 还有北京某高校女博士唐女士，怀孕后被迫放弃学业，因为该校规定研究生“在校期间不允许生育”。（据《北京晨报》2005年1月21日报道）《中华人民共和国人口与计划生育法》第三章第十七条规定：“公民有生育的权利”，这些学校的做法侵犯了她们的生育权、受教育权。在高考已经取消年龄限制的今天，高校校规中的“禁婚禁育”规定受到越来越多的挑战。原国家教委《普通高等学校学生管理规定》第三十条的内容：“在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处理”，也违反了《婚姻法》的相关规定。

    以上分类是基于学生基本权利所做的划分，也可以根据侵权的性质分为民事侵权和行政侵权两类。民事侵权主要包括侵犯学生人身权、财产权等方面，行政侵权主要包括在学校招生、对受教育者的学籍管理、实施奖励或处分、颁发学业证书等一系列的管理活动中的侵权现象。[7]

    二、造成高校学生管理非法治化状态的原因

    造成高校学生管理非法治化状态的原因是多方面的，既包括思想理论层面的，这是根源；有法律法规和制度层面的，是思想理论落后的延伸；还包括管理过程中的具体方式方法层面的，是传统思维和法治观念淡薄的具体表现。

    （一）传统思维依然强势，法治人权观念淡薄

    “师道尊严”，“一日为师，终身为父”，这些传统观念在人们的潜意识中还是根深蒂固。在学校教学和管理中，学校与教师往往居高临下，具有绝对权威，学生只能尊重和服从。即使老师有错误，也容不得学生怀疑和辩解，否则就被视为对老师的不尊重，甚至大逆不道。在这种思维习惯的支配下，教育者很难把受教育者当作平等主体加以对待，在学生管理中也就容易出现“家长”式作风，进而造成对学生基本权利的忽视和侵害。《世界人权宣言》第26条规定：“教育之目标在于充分发展人格，加强对人权及基本自由尊重。”尊重学生的人权和自由，尊重法律赋予每个公民平等的法律地位，是发展学生健康人格的需要，是培养学生民主自由精神、塑造完美个性的需要，更是法治社会的要求。我国相关法律法规赋予了受教育者及受教育者作为公民广泛的权利，作为教育管理者应该认真加以学习和研究，并切实保障在学生管理领域内受教育者权利的实现和不受侵犯，否则就有可能违法。上面提到的诸多侵权现象，教育管理者可能并不是有意违法。往往基于“为学生好”这种美好愿望和良好动机，对学生严格要求而侵权，并不知道其所谓“严格要求”有时是违法的。因此，教育管理者的法治观念淡薄是造成高校学生管理非法治化状态的重要原因之一，并延伸到学生管理的各个层面。

 &nbp;  （二）关于高等学校的法律地位以及高校与学生的法律关系比较模糊

    高等学校的法律地位以及高校与学生的法律关系如何定位，是一个重大的理论问题。按照我国《民法通则》的划分，公立高校属于事业单位法人，这实际属于私法上的界定。法德等国的行政法理论普遍存在着公务法人的概念，倾向于将公立高校与学生之间的关系定位为特别权力关系。我国行政法没有公务法人的划分，只是根据“特别权利关系”，创设了“内部行政法律关系”。作为“特别权利关系”，按照传统的法学理论，是一种管理和服从关系，不由法律调整、不得寻求法律救济。后来，德国行政法学界进行了修正，大多数学者提出应以处罚事项是否涉及公民基本权利作为是否应该纳入司法管辖的依据，德国理论界为此提出了区分特别权力关系的设想，把特别权利关系分为管理关系与基础关系，并把基础关系（即学生的身份资格取得、丧失等）作为可诉行为，从而开创了特别权力关系可以纳入司法管辖的先河。我国的内部行政法律关系是否具有可诉性，一直是一个争议颇多且未体现于法律明文规定的问题。如果高校的内部行政行为不具有可诉性，不受司法审查，学生管理也就无所谓违法与否，“侵权”这一概念本身在学生管理中就毫无意义。进而，就会出现“法外治权”，高校也就会成为法治社会的“空白地带”，但这是“法治社会”所不能容忍的。我国法学理论界一般认为公立高校属于法律法规授权行使部分行政职能的授权组织，是行政主体的一种，但我国《行政诉讼法》及相关法律并没有对“法律法规授权组织”的范围明确加以界定，更为严重的是内部行政行为一直被排斥在司法审查的范围之外。尽管司法实践中出现了把高校作为法律法规授权组织，其管理处分学生的行为理应纳入司法审查的倾向，但由于缺乏明确的法律规定，并没有被各地法院所接受。各地法院仍然按照自己的理解，对于侵犯学生权益的案件有的被受理并作出判决，有的却以“不属于人民法院受案范围”为由被驳回，致使在司法实践中出现了模棱两可和不确定的现象。同时，高校管理行为哪些属于司法审查的范围，哪些属于其办学自主权的范围，理论界的认识和现行法律法规的规定也相当模糊。

    （三）法律法规的滞后和缺失

    上面论述的关于“内部行政行为”是否具有可诉性，法律法规没有明确规定，这种缺失是当前学生权益得不到法律救济的主要原因。同时，我国教育立法整体上看，内容陈旧，语言笼统、粗糙，不够严谨，立法观念落后。《学位条例》、《高等学校学生行为准则》以及《普通高等学校学生管理规定》分别于1981年、1989年、1990年实施，是特定背景下由政府推进立法的产物，不能适应时代发展的要求。比如：《普通高等学校学生管理规定》第63条规定，对品行极为恶劣，道德败坏者，学校可酌情给予勒令退学或开除学籍的处分。这种带有主观性和政治色彩的语言实践中很难把握，容易引起歧义。法律是调整人的行为的，道德的评价具有时代性、主观性和不确定性，不应该成为法律用语。而有些高校却把学生同居定性为“品行恶劣、道德败坏”，让人不可理解；还有第65条规定，对因“政治问题作出勒令退学、开除学籍，须报省、自治区、直辖市党委有关部门同意。”这意味着党委有关部门不同意的话，该处分无效，但这是对违法者的处罚，而不是对违纪党员的处罚，[8]由此可以看出传统政治思维的怪圈。其次，教育法律法规宣言性条款多，操作性差，程序性规范少，可诉性弱。最后，教育法规存在与上位法冲突的问题。如：《普通高等学校学生管理规定》第三十条的内容就违反了《婚姻法》第二条“婚姻自由”以及第四条“ 结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”的规定。

    （四）高校制定的规章制度违法

    高校自己制定的规章制度普遍存在着重视学校权力而轻视学生权利，权利性规范与义务性规范严重失衡的现象。翻开各校校规，我们看到的是大量的“应该”“不准”等限制性条款，几乎属于义务性规范和禁止性规范的罗列，很少甚至没有对学生的授权性规范。权利与义务是法的核心内容，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。享受权利的同时必须履行相应的义务，反之亦然。校规中权利与义务设定的严重失衡，足以说明我们对高校学生权利的漠视。同时，在“从严治校”理念的指导下，高校管理者往往从严制定校规。这种校规与相关法律法规相比，对学生要求的标准更高、管理更严、处分更重，从而与法律法规抵触。如规定“考试作弊者，一律按退学处理”，本科的毕业证或学位证与大学英语四级证或计算机等级证挂钩，将纪律处分与学位证挂钩，在校研究生不得生育等，都与法律法规抵触，当属无效。

    由以上分析可见，从理论认识到高校管理者的思想观念，从法律法规到高校校规，都隐含了侵犯学生权益的危险。高校学生与高校管理者相比，处于弱势地位。采取有效措施，切实保障他们的合法权益，是依法治国的要求，是人权保障的要求，也是社会文明进步的要求。

    三、依法治校，实现高校学生管理的法治化状态

    依法治校的本质是学校管理者在学校管理中体现法治精神，并以法律为最高权威，依法决策、依法办事，把学校各项工作纳入法治化轨道。所谓“法”，是指学校管理之法源，有广狭两种理解，广义的“法”不仅包括专门的教育法律、法规和规章，如《教育法》、《教师法》、《学位法》、《学校教育法》、《继续教育法》等，还应包括《宪法》中有关学校教育之内容，同时其他与学校教育有关的法律、法规和规章及规范性文件，如《未成年人保护法》、《妇女权益法》、《残疾人权益保障法》等，也涉及有关民法、刑法、行政法等各部门法。狭义上主要是专指有关学校教育方面的法律、法规和规章。依法治校所依之法，宜从广义的角度来理解，事实上，依法治校既应依专门规范教育事项的特别法律，又必须依全社会共同遵守的一般法律。所谓“治”，是指管理，而非管制，是管理和服务的统一，不是消极地运用法律来管治学校，而是指在学校管理中能动地开展依法育人、依法管理。不能把依法治校片面地理解为“以罚治校”，法律除了具有惩罚、警戒、预防违法行为的功能，还有评价、指引、预测人们行为，保护、奖励合法行为，以及思想教育等基本功能。依法治校对学生管理的要求就是依法管理，从而实现高校学生管理的法治化状态。当然，这是一个系统而复杂的工作，牵涉到方方面面，并与依法治国方略的逐步推进息息相关。

    （一）树立人权观念，增强法治意识，强化高校学生权利保护理念

    人权指的是人的权利，是能使一个人成为人的权利，包括个人的自由和尊严，其基本特性是自主性和平等性。在历史的演变过程中，凡是与人的尊严、价值和地位相关的权利都逐渐地转为“人权”的重要内容。“人权”概念比法律权利概念更为宽泛，所以就人权保障来讲，其范围远比公民法律权利或基本权利的保障更为宽泛。值得一提的是，由于公民基本权利是人权的重要组成部分，在许多时候论及公民的人权保护，实际上指的就是国内公民的基本权利保护，所以，从某种意义上说，“公民基本权利”又与“公民基本人权”同义。[9]在我国，由于受传统封建思想的影响，追求人权的道路比较曲折。十届全国人大二次会议上，通过的宪法修正案，将“国家尊重和保障人权”写入宪法，是我国人权发展的一个重要里程碑，对于发展中的中国意义深远，。大学作为承传历史，创造未来，使人类历史文化生生不息的圣地，理应成为尊重和保障学生人权的典范；以人为本，维护人的尊严，推动人的全面发展，保障学生的合法权益，也是大学人文博雅精神的应有之意。大学生作为公民，理应享有宪法和法律赋予公民的基本权利，包括受教育权、平等权、人格尊严、通信自由和通信秘密、婚姻自由等。高校学生管理首先要保障学生作为公民的基本权利，这是宪法和法律的基本要求，也是人权保障的基本要求。

    高校学生还具有“学生”这一特殊身份，享有《教育法》、《高等教育法》等教育法律法规赋予的权利。具体包括：实体性权利和救济性权利两方面。实体性权利有学籍权、获得良好教育权、民主管理权、教育教学活动参与权、获得公正评价权、获得学历学位证书权、获得学金权、组织社团权等；救济性权利有申诉权、诉讼权等。[10]依法保障大学生作为“学生”的基本权利，是高等学校义不容辞的义务。

    树立人权观念，增强法治意识，强化高校学生权利保护理念，是做好高校学生管理工作，保护学生合法权益的前提。一方面高校管理者应该更新教育理念，把学生当作平等主体对待，平等交流、双向互动，塑造和谐的师生关系；同时，还应该加强相关法律法规的学习，认真研究大学生的基本权利，“知法”才能真正“守法”，才能主动依法管理，切实保障大学生基本权利从“应然”到“实然”。另一方面，大学生自身应该明确自己所享有的法律上的基本权利，逐步提高维权意识，敢于维权，善于维权。我国首例“枪手”状告母校讨学位案中的原告范小明，就是通过自己所掌握的法律知识，并拿着从网上下载的有关类似官司的判决资料与法院交涉，才最终立案[11]——从而说明大学生主动维权，善于维权的重要性，并且，这种维权行动也会有效遏制学生管理中侵权现象的发生。在高校管理中，逐步树立尊重学生权利、保障学生权利以及依法执教、依法管理的法治观念，有利于教育理念的更新，有利于教学和管理的效率的提高，有利于自由、民主、平等精神的培育。

    （二）立新法，修旧法，完善教育法律法规体系

    “依法治校”中的“法”是指良法，即良法之治。因此，修改和完善我国的教育法律法规体系，使之成为“良法”实属必要。《教育部2005年工作要点》第34条称，要加强教育法制建设与政策研究，全力推进《义务教育法》修订草案尽快颁布；完成《教育法》修订草案和《学位法》草案制定工作，并上报国务院；推进《学校法》和《考试法》草案制定工作。推动各地制定配套性教育法规和规章。由此可见，教育法律法规体系的完善，已经引起了国家相关部门的重视。

    完善教育法律法规体系，首先体现在“修”上。《普通高等学校学生管理规定》与依法管理息息相关，但其规定严重滞后于社会发展，教育部已经着手修改，即将出台。刘燕文诉北大博士学位案一审中，海淀法院的判决虽然回避了校学位委员会是否拥有实质审查权的问题，但判决的内容仍然隐含了法院的倾向性：法院之所以作出撤消判决而非直接授予学位的判决，背后的法理无非是法院这个外行不应该代替学校这个内行作决定；依据同样的道理，校学位委员会这个外行也不应该代替答辩委员会这个内行作决定。但《学位条例》并没有就程序性审查和实质性审查对学位委员会和答辩委员会的权限予以明确划分，致使实践中出现外行决定内行的怪事。因此，《学位条例》也应该加以修改，使其内容能更加清晰明确，并规定不授予学位的情况，让高校不再因此而卷入官司。关注学校乱收费、教育经费挪用、老师体罚学生等社会热点问题的《教育法》的修订工作也正在加紧进行。那么，如何对我国的教育法律法规进行修改呢？贵州省教育厅出台的《贵州省普通高等学校学生学籍管理有关问题的暂行规定》也许具有一定的启发意义。该规定允许学生分阶段完成学业，其中女生达到晚婚年龄结婚后符合国家计划生育政策生育的可以请产假，并分阶段完成学业。同时对学生做出勒令退学、开除学籍的处分，须由学校校务委员会（或校长办公会）讨论决定，处理结果报省教育厅备案。学生对学校的处理不服，可在30天内向学校提出书面申诉。学校有责任对学生提出的申诉进行复查，并在接到申诉后30天内向申诉人做出复查结论。修改教育法律法规应该遵循以下三个原则：（1）尊重学生权利的原则。我国的教育法律法规在设置权利义务时，往往偏重学校权利的授予。在其修改过程中，应该加强对学生权利的研究，突出以学生发展为本的价值取向，强化对学生合法权益的保障。特别是在教育市场化、学生缴费上学的今天，高校与学生的关系正逐步演变为一种契约关系，刚性的学生管理必须向服务育人的理念转变。因此，以学生权利保障为核心，理应成为教育法律法规修改的一个重要原则。（2）不得与宪法法律抵触原则。教育法律法规，特别是教育部的部门规章不得与宪法以及其它法律相冲突，是一条原则，也是法学领域的常识。贯彻这一原则，是保持我国法律体系协调统一的需要。（3）增加程序性条款。程序合法能够切实保障实体性权利得以实现，从某种意义上说，程序正义与实质正义同等重要。而我国的教育法律法规存在着“重实体、轻程序”的倾向，操作性差，从而在实践中产生了管理和处分学生的随意性。在修改中，可参照《行政诉讼法》、《行政复议法》等相关法律，对教育管理中的程序问题做出明确规定，使之细化，从而保证管理和处分的程序公正。

    其次，还体现在“立”上。我国的教育法律体系不够完备，有些领域存在着法律空白。比如考试作弊问题，各学校处罚的依据主要是《国家教育考试违规处理办法》和《普通高等学校学生管理规定》这两个部门规章，而今年有望出台的《考试法》将弥补这一法律缺憾。还有的学者就学生申诉权不能有效保障问题提出应该制定《学生申诉条例》，就申诉条件和范围、申诉的受理部门、申诉处理程序以及不服申诉后的处理结果可提出行政诉讼的范围和期限等事项加以规定。[12]

    通过“立”与“修”，使我国的教育法律法规无论从具体内容上，还是从立法技术上，更加科学、合理，体系上更加完备，使各项教育活动有法可依，实现教育领域的“良法之治”。

    （三）依法建章，保证高校校规的科学性、合法性、合理性

    根据《教育法》及《高等教育法》的规定，高校具有办学自主权，有权制定自己的内部规则。校规，是“学校所定的学生必须遵守的规则”[13]，而规则是“规定出来供大家共同遵守的制度或章程”[14]，其具有预先设定性、一定的权威性和强制性。虽不具有法的全部属性，不属于法的范畴，也不是人民法院审理案件的依据和参照，但作为内部管理规范和自治规则，在合法的前提下，可被认为是对法律规范的一种补充或完善，并对内部成员具有约束力。[15]高校在管理和处分学生时，往往把校规作为直接依据。然而，目前各高校校规存在的问题较多，违背法治精神的现象比比皆是。表现为权利义务设定严重失衡、有些条款与法律法规抵触等，从而成为高校屡屡被学生推上被告席的重要原因。校规校纪是落实教育法律法规关于学生权利规定的重要途径，因此，必须依法建章。

    依法建章，应当遵循法律优先原则，适当适用法律保留原则。所谓法律优先原则，从字面理解是指法律优于行政权，实质是行政应受既存法律的约束，不能与法律相抵触，与法律相抵触的行政行为原则上是可以撤销和可以诉讼的。这一原则应当无条件地适用于学校行政活动的各个方面。[16]在田永诉北京科技大学案中，北京市第一中级人民法院指出：“学校依照国家的授权，有权制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理，但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理，必须符合法律、法规和规章的规定，必须保护当事人的合法权益。” 由此可见，这一原则已被我国的司法实践所确认。据此，高校制定的与法律法规相抵触的自治规章当属无效。遵循法律优先原则是法律对高校管理的最基本的要求。所谓法律保留原则，其基本含义是指关于公民基本权利的限制等专属立法事项，应当由立法机关通过法律来规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施的行政行为必须要有法律的授权，不得抵触法律。它涵盖了民主政治原则、法治原则和基本权利保障原则。[17]公立学校制定校规校纪等行为是否要遵循法律保留原则，是一个有争议的问题。以法、德为代表的大陆法系传统的理论认为，学校作为公务法人，享有在其公务领域内制定内部章程和规则的权力，这些内部规则对外不具有法的效力。学校可以在没有法律授权之下自行制定内部规则，并可依照内部规则做出处理决定，这些都不必遵循法律保留原则。但20世纪中叶以来，所谓的福利行政、给付行政的领域越来越大，法律保留原则逐渐扩大。学者们认为，如果公立学校制定校规的行为不适用法律保留原则，就有可能成为“法治国下的一个隙裂”，因此，要将公立学校这一传统上在法律保留原则之外的对象，纳入法律监督之下，减少其利用特别权力关系规避法律的空间。在现代法治国家中，公立学校应当部分适用法律保留原则。因为公立学校既不应脱离法治的监督，也不同于行政机关，是一个特殊组织，应具有自身的独立性和自治特征。因此，公立学校应适用法律保留原则，但不能和行政机关那样完全适用，应当允许公立学校在适当的领域保持特殊性。但是，在公立学校制定校规校纪的时候，究竟哪些领域适用法律保留原则，哪些领域学校可以自行规定，现在还没有公论。不过在涉及到学生身份的取得及丧失，如退学、开除学籍等，还有一些重要的基本人权和自由时，理应适用法律保留原则，由立法机关通过法律来规定，而不能由校规校纪自己设定。

    依法建章，还应当遵循合理性原则。在遵循法律优先原则，适当运用法律保留原则的前提下，高校对于学生的管理还存在着大量的自由裁量权空间。高校行使自由裁量权，不仅要合法，还应当受到合理性原则的制约。所谓遵循合理性原则，是指高校内部规则的制定、实施、规则内容、处分标准等均应体现公正合理的法理精神，例如不能因上课迟到而给予留校察看的处分。这实际是对“从严治校”这种管理理念的限制。如果不遵循合理性原则，学校的自由裁量权往往会打着“合法”的旗号而侵犯学生利益。但是在特别权力关系中学校内部管理规章未涉及学生基本权利的事项可能不具有可诉性，从而使这种自由裁量权有可能恣意妄为，学生的合理性的权益得不到有效救济和保障。合理性原则应该在我国相关法律法规中得到确认，或者提供一个参考意见，并在校规校纪的制定中得以体现。

    在制定校规校纪的方式上，一般都是由学校单方面加以制定，从而使权利义务设定严重失衡。尽管学生没有法定的权利参与校规校纪的制定，但从学校民主管理的角度出发，应当允许学生参与讨论制定与自己密切相关的规章制度。这样可以集思广益，使学生意见和建议能通过正当途径得以表达，充分体现以人为本的管理理念，同时，在其实施过程中，会得到学生的尊重和支持，减少阻力，提高学生遵守的自觉性。

    在校规校纪的内容上，应当设置明确合理、操作性强的程序条款，遵循正当程序原则。通过正当程序，可以控制管理过程，规范权力的运行秩序，把对学生实体性权利侵犯的危险降到最低。在现实中，学生涉嫌违反校规校纪，经过校方确认，就直接作出处理，中间没有允许学生就事实进行陈述以及申辩的机会，带有极大的随意性、武断性。对于关系学生重要利益处罚，一般应设置以下程序：学生管理部门对事实的调查取证程序；专门委员会举行听证会，听取学生陈述和申辩，并作出处罚的程序；处罚的执行等。对于一般的处罚，也要充分听取学生的陈述和申辩，防止权利滥用。不服从处罚的，可向学校及教育主管部门提出申诉。当然，正当程序不仅包括处罚学生的程序，管理过程中的某些方面也需要设置合理的程序，如学生的评优程序、学生干部的选拔任用程序等。

    （四）完善学生权利救济制度

    学生的权利救济属于正当程序的组成部分，应当在教育法律法规中加以规定，相关内容也应在各校的校规中得以体现。之所以单独列出，主要由学生救济性权利的重要性所决定。有权利必有救济，英国法学家韦德（H.W.R.Wade）曾精辟地指出这一点。[18]置言之，没有救济的权利是没有保障的权利，没有救济也就没有权利。由此可以看出权利救济的重要性。但对于这样重要的问题，我国相关法律法规却规定的相当原则和模糊，致使学生的救济性权利得不到有效保障。因此，从法治的角度对学生权利救济制度予以完善和重构，显得十分迫切。

    （1）建立校内申诉制度，健全行政申诉制度

    《教育法》第四十二条第四项规定：“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼；”《普通高等学校学生管理规定》第六十五条规定：“……处理结论要同本人见面，运行本人申辩、申诉和保留不同意见。对本人的申诉，学校有责任进行复查。”法律和规章尽管赋予了学生依法申诉的权利，但却没有规定如何行使的具体程序。为了依法保障学生申诉权利的实现，笔者认为应该建立校内申诉制度，健全行政申诉制度，并把这些制度在相关的教育法律法规中加以明确规定。

    校内申诉制度，就高校学生管理来讲，是指学生因对学校有关职能机构或人员作出的有关处理决定不服，或认为其有关具体行为侵犯了自身的合法权益，申请学校依照规定程序进行审查处理的制度。学校应设立申诉委员会，受理学生的申诉请求。申诉工作程序包括申请审查、受理、直接听取争议双方的意见和理由，进行必要的调查工作，在此基础上依多数意见形成处理意见书，经学校批准后，正式作出申诉处理决定。校内申诉制度作为内部学生权利救济制度，在公正、合理的前提下，可以有效地把学校有关职能机构或人员与学生的纠纷消化在内部，避免教育行政主管部门或司法的介入，充分维护高校学生管理的秩序性和稳定性。

    关于学生的行政申诉制度是政府、教育行政部门依法处理学生申诉请求的制度。现实中，教育行政申诉案件被安排在信访部门，申诉也并不必然引起法律程序，致使学生的申诉往往石沉大海。因此，必须对行政申诉的机制和处理程序加以完善。首先，应该加强处理行政申诉相应机构的建设。其次，应明确其受案范围。教育行政申诉的受理范围应该主要包括：学生对学校作出的处理或处分不服的；学生因学校侵犯其人身权、财产权等合法权益提出申诉请求的。最后，对其处理申诉案件的程序加以规范。主要包括：申诉应以书面的形式提出，并附交有关的证据材料。申诉受理审查、申诉处理都应以书面的形式作出决定，通知申诉人和被申诉人，并在一定时限内完成。对有关申诉请求，申诉处理机构应当根据具体情况分别作出维持、责令限期改正、撤销原处理决定和在管理权限内作出变更的决定。当然，政府和教育行政主管部门办理行政申诉案件，还应该充分尊重高校的办学自主权。某些事项如果超出行政机关职权范围，应告知学生撤回申诉，选择其他救济途径。

    （2）建立教育仲裁制度

    教育仲裁制度是指根据教育法律的规定，当学生与高校发生纠纷时，依法向专门设置的教育仲裁机构申请，由教育仲裁委员会依据法律规定进行调节、裁决的一系列活动。教育仲裁制度除具有仲裁制度的一般法律特征之外，还具有自身特点，如仲裁机构应设置在教育行政主管部门内部；仲裁员的组成上应由教育行政部门代表、高校代表、等组成，并聘任教育界人士、法律界人士担任兼职仲裁员，从而保证教育仲裁的专业性和合法性。教育仲裁的受案范围应当与诉讼的受案范围一致。当学生未能或不愿通过申诉解决纠纷时，可以在申请仲裁和提起诉讼之间选择，对仲裁裁决不服仍可以提起诉讼。教育仲裁制度作为学生申诉与诉讼的衔接制度，具有自身的优势，主要表现为：1、有利于及时解决教育纠纷，化解学校与学生的矛盾。 教育纠纷发生后， 双方当事人在协商不成的情况下， 可以提起教育仲裁，教育仲裁委员会按照及时、有效、公平合法的原则迅速地加以处理。2、有利于节约诉讼成本。教育仲裁作为教育纠纷诉讼的前置程序，使得一部分教育纠纷案件在仲裁阶段就得以解决， 减轻了当事人的诉讼负担，节约了诉讼成本。3、有利于充分发挥教育行政机关的职能作用，更好的保护当事人的合法权益。 因此，完善教育法律法规，依法建立教育仲裁制度，具有充分的必要性和可行性。

    （3）充分保障学生的诉讼请求权

    长期以来，关于高校的法律地位以及高校和学生的法律关系一直没有厘清，高校与学生的纠纷是否具有可诉性争执不下，法律也没有明确规定，致使实践中各地法院根据各自对现有法律的理解，对于这种纠纷有的予以受理并作出判决，有的却被驳回，学生的诉讼请求权不能得到有效保护。诉讼请求权是当事人向人民法院提起诉讼，请求通过司法裁判方式支持其主张的权利。司法救济是解决社会冲突与纠纷的最后救济方式、最高救济方式，是实现社会公正的最后一道防线。保护实体性权利，必须要配置相应的诉权，否则当权利受到侵害而状告无门，整个社会的公平正义的信念都会为之动摇，司法的最高权威也就难以树立。因此，解决高校与学生纠纷的可诉性问题并对诉讼范围加以界定，实现司法权对高校管理的介入，是实现依法治校的当务之急，也是解决大学生权利保护的关键所在。

    法院对待高校与学生的纠纷之所以采取审慎的态度，主要在于对高校办学自主权的顾忌。我国《教育法》、《高等教育法》等都赋予了高校办学自主权。高校办学自主权的概念体现了大学自治的原则。“大学自治”传统发源于中世纪的欧洲，其内涵是指大学可以自主地治理学校的内部有关事务，最大限度地排除外界的干扰和支配。大学自治主要是因为大学事务的专业性、学术性和复杂性，并且只有专家学者才能有能力理解并解决这一领域的问题，“由于他们最清楚高深学问的内容，因此他们最有资格决定开设哪些科目以及如何讲授。此外，教师还应该决定谁最有资格学习高深学问（招生）、谁已经掌握了知识（考试）并应该获得学位（毕业要求）。”[19]大学自治在高校与学生的关系中体现为“特别权利关系”。依据学界通说，特别权力关系大致有如下几个特征：第一，当事人地位的不对等。在特别权力关系中，作为特别权力主体的一方当事人总是处于优越地位，有权对相对人实施强制或处罚，而相对一方则处于服从的地位。第二， 相对人义务的不确定。特别权力关系的相对人，其义务是不确定的，只是一种概括性的权力服从关系，权力人只要在达成目的的范围内尽可给予对方相当之义务；第三，有特别规则。不适用法律保留原则，行政主体可以制定特别规则拘束相对人，无须法律授权，即可限制相对人的基本权利。这种限制措施最明显的表现在有关纪律的惩戒权力上，惩戒人可以依据目的取向来决定惩戒的种类及实行的要件，造成双方地位的绝对不平等；第四，缺乏法律救济途径。有关特别权力关系的事项，皆不得提起民事诉讼，亦不得提起行政诉讼，不接受司法审查。

    然而，高校的办学自主权、“特别权利关系理论”决不能成为排斥司法审查的理由。否则，在大幅度及广泛地保障公民的基本权利已经成为世界潮流的今天，大学当局可以对学生权利甚至其作为公民的基本权利肆意专断，而学生却得不到法律的救济，不能不说是现代法治社会的悲哀。于是，二战后，德国的乌勒教授对“特别权利关系”理论进行了修正。他将特别权力关系划分为“基础关系”和“管理关系”。[20]所谓“基础关系”，是指涉及该特别权力关系产生、变更及消灭的事项，例如学生身份资格的取得、丧失等，均属“基础关系”所涉及的事项，可以提起司法救济。所谓“管理关系”，是指为了达到行政目的，权力人所为一切之措施，如学生的考试考核的评定、仪表规范、宿舍规则等等。此类规则措施，视为行政内部的指示，不视为行政决定，故不可提起司法救济。按照这一理论，凡涉及相对公民权利影响较大的基础关系事项，都可以获得法律救济及司法保留的机会，有助于基本人权的保障。而对于相对公民影响较小的的管理事项，不可提起行政诉讼，有助于内部纪律的维持和有效完成行政任务。该理论虽然具备一定的可行性，但亦有瑕疵，即“基础关系”和“管理关系”之间的差别不易区分。因此，在乌勒理论的基础上，德国又发展起了“重要性理论”。该理论认为，公务员及学生在任何情况下均属权利主体，其宪法上的基本权利应受保障，故凡涉及相对人之基本权利者，无论是秩序行政还是服务行政，均不应排除法律保留原则的适用。该理论实际已对乌勒教授的理论做了大幅修正，即凡涉及“基础关系”的事项，固然应完全适用法律保留原则及司法救济程序，即使是“管理关系”中的事项，如涉及人权的重要事项也必须由法律予以规定。具体到高校管理来讲，涉及到学生受教育权、平等权以及人格权等基本权利方面的决定，司法机关应该予以审查。

    因此，当高校与学生的纠纷涉及到学生身份的取得与丧失以及学生作为公民所享有的基本权利时，理应得到司法救济，并应该在相应的法律法规中明确加以规定。令人欣慰的是，最高法院针对高校频繁被诉以及师生维权无门的现状作出了积极回应。据《法制日报》披露，最高法院拟出台一项司法解释，将有关高校招生、学历发放、教师资格处理和学生退学等方面的教育纠纷纳入行政诉讼的范畴，这将在依法治校进程中起到里程碑的重要作用。

    法治的价值是以人为中心和归宿，实质就是以人为本。以人为本，依法治校，要求高校的学生管理必须以尊重和保护学生权益为核心，努力创造有利于学生发展的环境。在我国正在逐步走向法治社会的今天，衡量高校管理工作好坏与成败的标准，已不仅仅是效率的高低，同时还要看其是否实现对学生的正当权益的维护和保障。高校学生管理必须高扬教育的科学精神和人文精神，树立法治精神和维权意识，充分体现对学生的尊重与关怀，从而在高校学生管理中逐步营造尊重权利的浓厚法治氛围，这将有利于学生自由、民主、平等之精神塑造，有利于学生个性的培育，有利于教育目标的达成和实现，最终服务于教育的出发点和归宿。由此可见，依法治校既是依法治国方略的要求，也是“教书育人、以学生为本”教育理念本身的要求。而要真正做到依法治校，实现高校学生管理的法治化状态，首先必须对我国的教育法律法规体系和相关法律法规加以完善，这是根本。其次，应该彻底解决高校与学生权利纠纷的可诉性问题，在充分尊重学术自由和高校自治的前提下，明确界定司法审查的范围，这是实现依法治校、依法管理的关键。只有这样，才能促使高校管理者转变教育理念，树立法治信仰，并依法建章，从而把高校管理工作纳入法治化轨道，使高校管理工作与建设法治社会的步伐协调一致。

    参考文献：

    「1」朱永新。 高等学校教学管理系统研究[M]. 南京：江苏教育出版社，1998

    「2」来自网络：//edu.sina.com.cn/l/2001-08-23/14601.html

    「3」中国青年报。 湖南教委原党组书记等五位教育界资深人士致信本报呼吁－遏制教育公平性的恶化趋向。2005.2.2日。第11537期

    「4」傅达林。 隐私权的法律保护。 网址：//www.noeye.com/by/zflw/mflw/117.htm

    「5」张学亮。 关于高校校规的合法性思考

    「6」荆楚在线：//www.cnhubei.com/aa/ca68036.htm

    「7」申素平 张欣。 对未成年学生诉学校侵权案件的分析与思考

    「8」张胜先 杨雪宾。 论高校处分权与学生权利救济制度

    「9」林喆 .“人权”“概念解读。 //www.people.com.cn/GB/paper2086/11949/1075761.html

    「10」郭兰英。 高等学校学生权利研究

    「11」案例来自长江大学政策法规处：//pro.yangtzeu.edu.cn/list.asp？id=603

    「12」张胜先 杨雪宾。 论高校处分权与学生权利救济制度

    「13」中国社会科学院语言研究所词典编辑室 现代汉语词典[M].北京商务印书馆。1983.1271.416

    「14」吴庚。行政的理论与实用[M].三民书局。1996.196

    「15」夏雪芬 刘稳丰 .高校校规的法律思考

    「16」申素平。 中国公立高等学校法律地位研究[M].北京师范大学教育系2001届博士论文。123

    「17」同上

    「18」胡劲松。论教育公平的内在规定性及其特征—法理学的视角[A].中国教育法制评论（第一辑）[C].北京：教育科学出版社。2002.7

    「19」[美]约翰。S.布鲁贝克。高等教育哲学。第3版。 承绪等译。浙江教育出版社。2002年。31.

    「20」陈新民。中国行政法原理。中国政法大学出版社。2002版。第66页

齐元军