现代意义上的产品责任法产生于缺陷产品致损问题的日益突出与法律无力加以规范的社会现实之间的矛盾。并随着二战后消费者保护运动的形成与发展而逐渐完善。这一立法背景使得大陆法系（成文法系）在确立和推动产品责任制度上较之有判例法传统的英美法系相形见绌。正如有学者指出：“产品责任终究不同于契约责任和一般侵权责任，所以必然以法官造法的方式单独成其判例群，以至最后终再步入抽象的产品责任法。” 英美法系中，又尤其以美国为先。20世纪以来产品责任法的重大突破首先发生在美国，然后再由其他西方国家及发展中国家加以借鉴和吸收，从而使整个国际产品责任法制度不断前进。

　　以下笔者试以美国产品责任法关于服务提供者产品责任的立法实践为参照，结合目前倍受关注的“注射隆胸”事件进行立法的比较分析，从而论证其对于中国产品责任制度的借鉴意义。

　　一、美国产品责任法对服务提供者的规范与调整

　　长期以来，美国占主导地位的观点认为，产品责任规则不适用于服务提供者。Friend v. Child Dining Hall Co.一案首次打破了这个传统，法官判决餐馆对所提供的食物承担产品责任。 1969年纽曼克诉杰姆贝尔公司案（Newmark v. Gimbel‘s Inc. N.J. 1969），法官判决被告因使用一种永久性卷发药剂而对顾客造成的人身伤害承担严格责任。弗朗西斯法官（Francis.J）指出：“（产品）的销售与服务提供的区别主要是一种人为的划分”，“没有充分的理由要求将默示担保责任严格限制在传统的产品销售领域内”。因此得出：适用于一般销售行为的产品担保责任同样适用于本案中美发师与顾客之间的商品交易行为。并赞成将担保责任这种传统的产品责任规则发展为严格责任，以方便消费者诉讼。本案中，法官通过“销售-服务混合交易”（sales-service hybrid transaction）这个概念生动地说明了美发厅的销售行为，从而根据该卷发产品存在足以伤害消费者的缺陷事实认定了被告的产品责任。该案例成为美国产品责任扩展到服务领域的转折点，使得服务提供者也进入到产品责任主体范畴中来。

　　但是在另一方面，纽曼克诉杰姆贝尔公司一案仍坚持将产品责任限制在非专业领域，法官没有否认以Magrine v. Spector （1968 N.J.Super.）为代表的产品责任适用原则。 即产品严格责任不适用于专业服务提供者，他们只须因疏忽之过错对提供的服务承担责任。这种专业服务提供者除了牙医外，还包括工程师（La Rossa v. Scientific Design Co. 3cir.1968，原告就飞机某个反应器中所含的致癌物质致工人死亡要求工程师承担产品责任），内科医生（Carmichael v. Reitz 1971，处方药对患者产生副作用 ），律师等等。法官的立足点在于，专业性服务重要的功能是观点与服务的提供，因此医生等专业人员即使使用或出售药物、器械等产品，也只是作为依需要辅助使用的手段或方法。非专业领域则是完全商业化的，因此服务提供者应对提供的产品承担责任。这种以该服务领域是否商品化来认定服务提供者的产品责任的标准往往缺乏可操作性。20世纪70年代以来资本主义市场经济的飞速发展以及世界经济市场的形成，使得商品化现象无处不在并是趋深入。即使是传统的非营利性专业服务机构，如医院及其配套机构、律师事务所、会计师事务所等，也或多或少地带上了商业化气息。比如从为医院提供血浆的血站、血库等公益机构中，逐渐演变出了 “血液银行”这样的行业，美国法官在最近的一个案子中开始加重对“血液银行”的责任，以通常的疏忽责任代替狭隘的行业惯例注意标准。又如美容整形业在当代的蓬勃发展，很多医疗机构都开设了自己的美容整形营业部。美容整形不同于一般医疗整形的根本之处就在于前者已经商业化了。美容师虽然仍由医生充当，但是他们提供的是审美意义上的整形服务，不是为解除病痛的诊断治疗。美容院往往利用人们爱美的心态，通过广告招徕顾客并且收取高昂的费用，其手术及器械的成本却很低 .如果一味地以专业技术的提供排除其产品责任，对于消费者而言将是极不公平的。

　　美国商务部1979年公布的《统一产品责任示范法》（Model Uniform Product Liability Act）就这个问题作了初步解决。该法第102节关于“产品销售者”的定义指出，产品销售者是指“任何从事产品销售的个人或实体，不论是提供使用、消费或用于再销售……”，而该销售者不包括“在合法职业范围内使用或出售产品的专业服务提供者，亦不包括非专业性服务提供者，除非产品使用与出售构成服务的主要部分，且出售者与购买者的关系已非诊断、技术或劳务的提供”。可见，该法籍以判断服务提供者是否构成广义上销售者的标准仅此是产品的使用与出售是否“构成服务的主要部分”，以使交易事实上超越了单纯的提供“诊断、技术或劳务”等服务的范畴。这条规定虽然仍将服务提供者分为专业性服务与非专业性服务提供者，但是根据条文可知，这种区分对于认定服务业者的产品责任已没有实质意义。已有的判例如 Johnson v. Sears Robuck

　　二、我国产品责任法对服务提供者的忽视

　　我国产品责任立法开始于改革开放后的80年代。1986年颁布的《民法通则》第122条的规定首次概括规定了我国产品责任制度。此后的十几年，产品责任立法进展很快。目前，新的责任制度体系已完全取代了《民法通则》的简单规定，形成以《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《广告法》、《食品卫生法》等法律中的有关规范为基础，以法规、部门规章以及最高院司法解释等为补充的产品责任法律体系。但是关于服务提供者产品责任的立法却不尽人意。《消费者权益保护法》第2条规定，“消费者为生活需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”，可以说已将服务提供者纳入了法律调整的对象范围中。尤其是该法第35条第3项规定，“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿”。其中，“合法权益受到损害”显然包括服务者提供的产品造成损害在内的一切因服务产生的损害。但是仅有这样的规定，消费者仍然无法实现自己的权利：该法没有就什么是“合法权益”加以明确界定，也没有对服务者承担赔偿责任的构成要件加以说明，更没有规定服务者责任的归责原则以及免责事由，这些都给了法官极大的自由裁量的余地，不利于保护受害人的权利。同样是第35条，其第1、2款关于产品的生产者、销售者的责任承担问题，虽然也规定的比较笼统，但是《产品质量法》第40条、41条、42条对销售者、生产者承担赔偿责任构成要件的规定以及第43条关于二者对受害人表面责任的连带承担的规定，极大地充实了二者产品责任的法律体系，使其变得切实可行。

　　《产品质量法》（1993.2.22）没有关于服务提供者产品责任的规定，九届全国人民代表大会常务委员会16次会议对该法加以修订，但修法的重点仍在行政管理措施和行政制裁的调整补充上，2000年7月8日出台的修正案只是强化了产品质量的行政管理和行政责任。修订后的《产品质量法》仅有一条是关于服务提供者责任的规定。该第62条规定“服务业的经营者将本法第49条至第52条规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品的，按照违法使用的产品的货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚。”据此，服务提供者将因为销售或使用不符合标准的产品（第49条）、假冒伪劣产品（第50条）、国家明令淘汰的产品（第51条）及失效变质的产品（第52条）受到相应的行政处罚（行政责任），但是该法没有对服务提供者因使用或销售以上产品及其他有缺陷产品致顾客损害而承担产品责任（特殊民事侵权责任）加以规定。

　　三、“注射隆胸”案揭示的问题

　　笔者以下就以最近我国美容整形业因“注射隆胸”引发的几十起案件中产生的问题加以分析说明。

　　“注射隆胸”是最近几年在我国兴起的隆胸术。较之以往注射隆胸不同的是，这种注射法使用的是一种高分子化合物（聚丙烯酰胺）。由于其见效快，过程简便，这种整形术很快便风靡全国。目前国内用于注射隆胸的聚丙烯酰胺，只有吉林敖东公司代理销售的进口材料“英捷尔法勒”以及吉林富华公司自己研制生产的同类产品“奥美定”。但是自1997年英捷尔法勒在中国被批准使用不久，一些女士因注射其用于隆胸后出现了较为严重的并发症，有的甚至不得不将双乳切除。短短四年间（1997-2001），全国各地皆报道有注射隆胸导致人身伤害的事件发生，受害人在诉诸法律救助的时候，却往往得不到公正的判决和合理的补偿。此处暂且列举三例：

　　（1）深圳刘女士，因在深圳富华整形外科门诊部做了奥美定注射，导致双乳感染病变。经手术治疗后，乳房留下永久性疤痕，且出现乳房麻木和上举困难。刘女士因而诉至法院，要求该门诊部承担损害赔偿责任。法院经审查认为，奥美定是批量生产的，如发生质量问题也应是群体性。由于原告不能提供其他同类事故的发生证据以证明手术感染病变与产品质量有因果关系。因此驳回其请求 .

　　（2）武汉肖女士，也是因注射隆胸后感染病变，最终不得不切除乳房。肖女士因此状告武汉市东方红医院，要求其承担相应的损害赔偿责任。但被告辩称：实施手术的人员经过了厂家的专门培训，已取得资格证书。厂家也表示“（隆胸材料）质量不存在任何问题。” 可以肯定，如果法院仍上述案（1）的思路审判，肖女士因手术而遭受的巨大的生理和心理伤害只能自己承担了。

　　（3）北京郭小姐，因看到1998年3月份的《精品购物指南》关于注射隆胸的广告，遂前往北京某美容院接受400毫升英捷尔法勒的注射手术，造成双乳病变，最后不得不通过切除乳房清除该填充物质，构成7级伤残。郭小姐将美容院及其挂靠单位某宾馆告至法院。法院根据《广告法》和《消费者权益保护法》判决由《精品购物指南》承担主要赔偿责任，双倍返还手术费用，并赔偿医疗费、交通费、误工费、伤残补助费及精神损失费等，而某宾馆仅因违反了有关营业执照管理方面的行政法规范承担次要赔偿责任。

　　案（1）和（2）中，无论是法院还是当事人都将纠纷定性为“质量纠纷”，

　　从而使得产品是否存在质量问题成为审查和论辩的核心。然而产品质量责任与产品责任是完全不同的两回事。前者是以产品违反国家有关法规、质量标准以及合同规定的产品要求为发生事由，不考虑结果是否造成了损害，产品责任则是以产品具有缺陷对他人身、财产造成损害为发生事由，强调损害的结果。产品质量责任是一种综合责任，因违反的对象不同相应地承担行政责任、刑事责任和违约民事责任。产品责任则是一种特殊的侵权民事责任，以产品是否存在缺陷并致他人人身、财产损害为构成要件。本案中原告是因手术导致人身伤害而请求损害赔偿的，所以如果损害是由于注射材料引起的，涉及的应该是产品责任法律关系。因此，“质量不存在任何问题”并不能表示该产品就没有缺陷，商家就可以不承担责任。本案中，国家药监局对注射材料的管理实行的是企业标准，并采取“厂家全权负责”的管理模式。且不说这种做法是否合法，这种由厂家自己制定规则的方法首先就是不合理的。厂家出于追求利润的最大化的经营动机，不可避免地会在该标准中作出无视消费者权益而有利于自己的规定。事实上，注射材料在这样的标准下即使出现“感染、血肿、硬块、疼痛、双乳不对称等”也被厂家合理化为“正常现象”了。又根据《产品质量法》（2000.7.8），产品缺陷是指“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”（根据《标准化法》，此类标准属于强制性标准，不包括企业标准）。本案中注射材料实行“厂家负责”，使用的是企业标准，因此根据这个标准得出的“质量不存在任何问题”是没有法律依据的。事实上，该企业标准是否能保障人体健康、人身、财产安全是不得而知的。对此，国家药监局某负责人也表示“因为这种材料一旦用于人体，就失去了检测的意义，也就不能确定是否符合了”。可见，商家试图以“质量不存在任何问题”因而不须承担质量责任来掩盖由于产品缺陷产生的产品责任，这是混淆两种法律关系，逃避责任的行为。

　　可是由于我国《产品质量法》（2000.7.8）在第四章“损害赔偿”中将产品责任的责任主体仅限于产品的生产者、销售者，《消费者权益保护法》对服务提供者的责任规定又笼统含糊，因此《产品质量法》关于产品缺陷的定义及因而产生责任的规定无法在服务领域发挥应有的作用。也就会有案（3）中这样的判决，服务提供者只是象征性的给予一些金钱，主要责任由广告商来承担。由于服务提供者不需对其出售或提供的产品承担责任，因而他们也不必对产品的安全性及质量优劣尽到合理的保证义务。这对于不知情的消费者显然是极其不利的。服务提供者与厂家之间的猫腻行为损害的是消费者的利益。

　　借鉴前述美国法院的做法可知，“注射隆胸”是一起典型的“销售-服务混合交易”，该交易包括注射材料的销售和隆胸手术两部分，并且由于手术部分极为简单，仅是将隆胸材料通过针管注入胸部即可，没有什么复杂的程序和技术要求，因此出售隆胸材料已构成了该服务的“主要部分”；从而出售材料一方与消费者的关系“已非诊断、技术或劳务的提供”可以解释了的。相应地，该服务提供者（美容整形医院及医生）也应像一般销售者一样担保所提供产品的品质，并对因产品缺陷造成的人身、财产损害承担产品责任。

　　也有人指出，医疗机构等专业服务部门不应承担产品责任，以防止造成医生为保护自己而将医疗成本提高，损害通过营业费分散给大众承担。的确，从事注射隆胸的单位除了纯粹营利性美容厅外，也包括医院等非营利性质的医疗机构。医疗机构的公益性质往往掩盖了美容整形业的营利本质。但即使是以医院名义从事该行业（比如案（1）的深圳富华整形外科门诊部、案（2）的武汉东方红医院），也不能否定行业本身商业化的事实。美容整形用的药物、材料不停的推陈出新，而且往往是通过广告来推广自己的产品和服务，这显然不同于医院医生救死扶伤的宗旨。笔者认为，美容整形业者在牟取超额利润的同时承担相应的义务与责任，这也是保持权利与义务平衡的基本要求。

　　四、我国产品责任法对服务提供者应如何关注

　　通说认为，《产品质量法》关于产品责任确立的是双重归责原则。对于生产者，规定的是因产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的严格责任；对于销售者，一方面对由于过错使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害承担过错责任，另一方面在销售者不能指明缺陷产品的生产者或供货者时承担严格责任。美国《统一产品责任示范法》关于销售者的产品责任也是采的过错责任归责原则。不过我国《产品质量法》对责任主体间的责任承担方式（第43条）作了特别的规定，即“因产品存在缺陷造成人身、财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿，属于产品的销售者责任，生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”对此，有学者指出，第43条规定实现了产品直接责任（表面责任）和最终责任（实质责任）的有机结合，是我国产品质量法关于责任主体规定的特殊性所在。其实践意义在于极大地方便了消费者的诉讼活动，提高了损害赔偿实现的可能性。本案中注射材料的厂家和注射隆胸的服务提供者往往相互推卸责任，厂家指责出事单位没有按照要求使用产品，美容整形业主则声称手术人员有合法资格，手术过程不存在失误，是受术人没有遵照医生嘱咐恢复。这种相互扯皮的结果是使受害人无法及时得到赔偿甚至面临败诉的境地。因此把服务提供者拉入损害赔偿的直接责任主体序列中，也是符合法律保护弱势交易方，平衡交易双方力量差距的原则。

　　综上，笔者认为，我国产品责任法关于服务提供者的产品责任的规定应考虑以下几点：

　　（1）对依法需承担产品责任的服务提供者的界定。

　　可以参考美国判例法以及统一产品责任示范法的立法思路。通过对“销售者”的扩大解释使从事“销售-服务混合交易”的服务提供者进入到销售者范畴，从而成为产品责任的责任主体。从而顺应当代社会商业化、市场化的潮流，使处于公益性服务活动边缘的产业得到法律的有效调整，真正实现市场经济的规范化。此外，要注意因陋就简混合交易中的服务部分产生的损害赔偿责任问题，应排除在产品责任外，由消费者权益保护法调整。

　　（2）对服务提供者产品责任归责原则的规定。

　　出售或提供了商品的服务提供者作为销售者的一部分，也应比照销售者确立归责原则。首先，对于消费者及时性其他受害人而言，服务提供者与生产者应承担直接责任，消费者及其他受害人可以选择进行索赔，服务提供者不得以无过错为要求免责。只有在服务提供者进行了赔偿后，才可以以自己无过错为由向产品生产者假偿。其次，如果服务提供者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，服务提供者应根据严格责任原则承担赔偿责任。再次，如果是出于服务提供者的过错使产品存在缺陷，造成人身、财产损害的，服务提供者应当承担赔偿责任。

　　「注释」

　　[1]朱柏松：《商品制造人侵权行为责任之比较研究》五南图书出版公司 1991年版第73页

　　[2]M.StuartMadden ：“Product Liability”（2nd Ed.）West Publishing Co.1988 Page 252-253.

　　[3]William L.Prosser， John W.Wade， Victor.E.Schwartz： Torts：Cases and Materials （6th Ed.）

　　[4]The Foundation Press Inc. 1976Page 822-823.

　　[5]该案中，病人指控牙医在治疗过程中因使用存在产品缺陷的针具（hypodermic neddle），使其下颚受到损伤。见[美]杰瑞·J·菲利普斯（Jerry.J.Phillips）《产品责任法（第五版）》（英文影印本）法律出版社1999年第106页

　　[6]同注3，Page 823-824.

　　[7]同注5，第107页。

　　[8]纽曼克一案中法官将美发师的服务与牙医等其他医生的服务进行了比较，列举了二者的区别：（1）美发师从事商业性活动，医生从事的是专职活动。（2）美发师以提供有审美价值的形象来吸引顾客，其业务包括非专业性的服务和出售的商品。医生则不能作广告，只能由人们根据身体健康状况决定是否要就医。并且医生提供的是专业知识，药物及其他器械只是辅助性的方法而已。（3）美发师的服务是常规化的，可以反复进行。而医生只能对症下药，其诊断不是可重复的。

　　[9]梁慧星：《民法学判例立法研究》中国政法大学出版社 1993年第128页

　　[10]梁慧星：“中国产品责任法——兼论假冒伪劣之根源和对策”《法学》2001.6第401页

　　[11]韦洪乾：“她们的乳房坏了” 《南方周末》2001.9.20. 第18版

　　[12]韦洪乾：“14对被损害的乳房”，《南方周末》2001.11.1 第11版

　　[13]参见刘静：《产品责任论》 中国政法大学出版社2000.8 第5页

　　[14]同注12，“注射隆胸再调查：‘我国医学美容界迄今最大的冤案’”

　　[15]同注12.

　　[16]见注7.

　　[17]同注13，第98页。

　　[18]见该法第105节（A）“与制造商不同，当索赔者提供确凿证据，证明所受伤害是出于销售者未能对产品采取合理注意措施而直接引起的，产品销售者应负赔偿责任。”

　　[19]张新宝：《中国侵权行为法》第503页。

　　「参考文献」

　　1. William L.Prosser， John W.Wade， Victor.E.Schwartz： Torts：Cases and Materials （6th Ed.）The Foundation Press Inc.1976。

　　2. [美]杰瑞·J·菲利普斯（Jerry.J.Phillips）：《产品责任法（第五版）》（英文影印本）法律出版社1999。

　　3. 赵相林 曹俊主编：《国际产品责任法》中国政法大学出版社2000.6。

　　4.梁慧星：《民法学判例与立法研究》中国政法大学出版社 1993。

　　5.刘静：《产品责任论》 中国政法大学出版社2000.8。

　　6.张新宝：《中国侵权行为法》中国社会科学出版社1998.8（第二版）。

　　7.杨立新：《侵权法论》（上册）吉林人民出版社 2000.3。

　　8.胡可明 袁俊明等：《中华人民共和国产品质量法条文释义及使用指南》中国民主法制出版社2000.7。

　　9.《消费者权益保护法律手册》法律出版社 2000.3。

　　何颖