论网络服务提供者不作为的刑事责任问题
发布日期：2004-09-14 文章来源： 互联网
目前理论上对网络服务提供者（ISP）的含义及分类并没有没有统一的说法。根据服务内容的不同，可以将其分为两大类：一是网络内容提供者ICP（Internet Content Provider），指自己组织信息通过网络向公众传播的主体。任何人都能成为网络内容提供者。二是网络中介服务者，即为网络提供信息传输中介服务的主体。根据其对网上所传播信息实际监控能力的不同，又可分为两类：（1）接入服务提供者IAP（Internet Access Provider），指为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，或为上网提供接入服务，或为用户提供电子邮件账号的主体。（2）网络平台提供者IPP（Internet Presence Provider），指为用户提供服务器空间，或为用户提供空间，供用户阅读他人上载的信息和自己发送的信息，甚至进行实时信息交流；或使用超文本链接等方式的搜索引擎，为用户提供在网络上搜索信息工具的主体。电子布告板系统（BBS）经营者、邮件新闻组（News group）及聊天室（Chat room）经营者，即属此类。由于提供的内容不同，不同的提供者的法律地位也不同。接入服务者和用户之间具有民事上的服务和被服务的关系，一般和信息内容本身并不发生法律上的关联；而网络平台提供者则不然，一方面和用户之间具有服务被服务的民事关系，另一方面因对信息本身具有提供、管理等职责，所以要承担信息本身产生的后果的法律责任。
一、IAP的刑事责任问题。由于IAP仅仅提供数据传输通道，能使上网者通过专门的线路或普通的电话线与连结，相当于电话公司。侵权法理论一般认为，即使IAP传输了侵权内容，也不应承担侵权责任。基于同样的道理，即使网络连接服务商知悉他人利用网络实施犯罪活动，其仍然提供这种连接服务，也不能构成帮助犯。因为，让网络连接服务商承担起监督、控制网络上的违法犯罪活动的职责，起不到应有的惩罚与威慑作用，反而有害网络的发展，与网络信息技术的发展趋势背道而驰。如果让其承担这种责任，其必然要设置各种“过滤装置”，将任何有违法犯罪嫌疑的信息预先剔除，但在现有技术水平下，只能导致对信息顺畅流通的阻塞，损害传输的交互性。而利用网络技术阻止他人犯罪，在电话公司看来也不可能实施，不能认为IAP具有防止他人利用其提供的网络服务进行犯罪的积极作为义务。
二、IPP的刑事责任问题。IPP对他人发布的信息有一定的管理、监控职责，那么是否对他人提供的有犯罪性质的信息具有积极阻止和删除的作为义务？信息产业部发布的《互联网电子公告服务管理规定》第13条规定：“电子公告服务提供者发现其电子公告服务系统中出现明显属于本办法第九条所列的信息内容之一的，应当立即删除，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”第14条规定：“电子公告服务提供者应当记录在电子公告服务系统中发布的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名。记录备份应当保存60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。”据此，有人认为，计算机网络经营者除了自己不得传播污秽信息外，还有采取措施防止用户“查阅”污秽色情信息和依法告知不得“查阅”的义务。从表面上看，很多时候污秽色情信息是用户自己“查阅”的，不是网络经营者主动向他们传输的，但是从计算机互联网的组成结构来看，污秽信息是由网络经营者的网络服务器提供和发送的，没有网络经营者违反上述法律义务的不作为和放任用户查阅污秽信息的心理态度，用户是不可能查阅这些信息的。因此，网络经营者若为招徕顾客而牟取暴利，完全也可以以传播污秽物品牟利罪论处。但这种看法混淆了两个不同的问题：淫秽信息提供者和网络平台提供者有着不同的法律责任，而网络平台提供者不完全是网络经营者。现在要处理的是网络平台者的法律责任问题。
对此，台湾学者也有争论。有学者认为，在线上服务者知道网络上有公然侮辱、诽谤、侵害著作权或猥亵文字或图片的情况下，依照刑法的规定，基于保证人地位，有删除之义务，否则可能以其不作为而构成上述犯罪的帮助犯或正犯。但也有反对者指出，ISP对受侵害的法益所有者并没有特别关系从而不负有排除侵害的义务，ISP与客户之间也没有任何法律义务或事实上监督控制的可能性、或享有编辑的权能从而有责任阻止他人违法的行为，故ISP的不中断服务或删除内容的不作为不应以帮助犯论。根据现今对网络服务提供者的定义，这里的ISP实际上是指IPP.
我们认为，一项新科技的产生在给人们带来巨大利益的同时，也往往存在被滥用的危险，然而在技术尚未达到更高水平的情况下又不能不允许这种风险的存在。依目前的网络发展科技程度，是否有技术供网络服务提供者得以随时监控、过滤用户的网络行为，即便有这种技术，从投入的成本与效益的角度考虑，是否可行，都值得怀疑。因为，网络服务提供者在其开始提供服务时，究竟谁将成为它的客户或使用人、使用人在何时会实施侵害他人法益的行为等都无法确定，从网络服务提供者的角度这种危险根本不具有具体性、迫切性。但是，对于网络信息内容提供商ICP来说，明知是他人制作或发布的非法的信息资料，仍然加以传送的，如果与行为人没有共同的意思联络，则单独构成犯罪（不作为）；如果与行为人有共同的故意，则构成帮助犯。这里要强调的是ICP对两种内容的审查与核实义务：一是自己所制作的网络内容的审查核实义务；二是对别人提供的图片、新闻、文章、免费或者收费下载软件的审查核实义务。虽然IAP都要求提供者进行预先的审查，但是这并不能免除自己的审查核实义务。所以，法律要赋予IAP审查核实义务，否则，应当承担相应的法律责任。这种义务主要有三种情形：（1）新闻、文章的审查核实义务。例如，在任何网站的BBS上，都有法律责任的提示，要求BBS登录者不能发布违反法律的信息。而且，BBS上均有一定数量的BBS斑竹（版主）、网络管理员，他们平时对BBS进行管理。（2）图片、影音文件的审查核实义务。（3）软件的审查核实义务。这些审查核实的方面比较多，主要有软件的来源、软件的无病毒性。软件本身对于电脑的重要性要求这样的审查核实义务。不管是否盈利，提供给别人下载的基本条件就是不能侵犯软件拥有者的利益，同时也应当保护下载者的利益，所以IAP提供的软件必须是来源正当，并且没有对下载使用者造成损害的病毒。对于应当审查而没有审查核实的，根据IAP的具体主观内容来确定刑事责任，只有IAP有故意态度的时候才能够成立共同犯罪。
需要特别说明的就是网站的法律责任问题。从提供服务的具体内容上看，一是提供网络连接服务；二是提供网络内容。在提供网络内容服务的时候，网站的功能基本上相当于IPP，其法律责任的确定应当按照IPP的活动情形认定；在提供网络连接服务的时候，一般不要求网站本身主动审查所要链接内容的法律性质。例如，网站无法对每一个人的电子邮件进行详细审查，但是对于网站间链接则要求其进行基本的审查义务，这时候其实际发挥着IPP的功能。
