网络服务提供者传输服务的民事责任
发布日期：2004-07-20 文章来源： 互联网
在电子商务活动中，参与电子商务活动的双方必须依赖网络这个媒介进行信息的交换传输。电子商务最为常见的形式是订立电子商务合同，而网络的有效运行是电子商务合同得以订立的前提，如果要约和承诺在传递过程中失败，或是要约承诺信息被篡改，都会影响到合同的成立和效力，进而给用户带来损失，而保证网络的有效运行则是网络服务提供者的责任。
一、网络服务提供者的含义及分类
网络服务提供者是ISP（Internet Service Provider）的意译。目前各界对网络服务提供者的含义及分类没有统一的说法，这主要是因为从行业重合的角度，网络服务提供者的服务内容随着网络技术的发展不断丰富和改善，早已超出了最初仅为上网提供接入服务的范畴。现实生活中的网络服务提供者往往身兼数职，同时担任信息的直接提供者和信息传播中介者的角色。根据各类网络服务提供者服务行为的特征，鉴定其法律地位，从而确定其所应当承担法律责任，对处理具体案件有重要的意义。
根据网络服务提供者提供服务内容的不同，可以将其分为两大类：第一类：网络内容提供者ICP（Internet Content Provider），指自己组织信息通过网络向公众传播的主体。任何人都能成为网络内容提供者，不论是普通的个人用户还是某个网络服务商，只要提供信息向网络发布就属于网络内容提供者。虽然一些网络服务商的主要业务是提供中介服务，但也在自己的网站上发布信息，就发布这些信息而言，他就是网络内容提供者。第二类：网络中介服务者，即为网络提供信息传输中介服务的主体。根据其对网上所传播信息实际监控能力的不同，网络中介服务者又可分为两类：一是接入服务及工作，指为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施；或为上网提供接入服务；或为用户提供电子邮件帐号的主体。接入服务提供者IAP（Internet Access Provider）对网上信息所起的作用实际相当于一个“传输管道”，无论是信息提供者发送信息，还是信息获取者访问信息，均通过接入服务提供者提供的设施和计算机系统，经过自动的技术处理过程实现，信息的内容原封未动，在技术上，接入服务提供者无法编辑信息，也不能对特定信息进行控制。二是主机服务提供者，也称网络平台提供者IPP（Internet Presence Provider），指为用户提供服务器空间；或为用户提供空间，供用户阅读他人上载的信息和自己发送的信息，甚至进行实时信息交流；或使用超文本链接等方式的搜索引擎，为用户提供在网络上搜索信息工具的主体。例如电子布告板系统（BBS）经营者、邮件新闻组（News group）及聊天室（Chatroom）经营者，就属于这一类。虽然主机服务器工作一般是按照用户的选择传输和接收信息，但对其网上信息所担当的角色已不仅限于“传输管道”，在技术上，主机服务提供者可以对信息进行编辑控制。
本文所要讨论的仅仅是网络中介服务者 的接入服务构成对他人合法权益的侵害时所应承担的民事法律责任，换句话说，就是网络服务提供者充当“传输管道”，为用户提供信息传递服务时可能对用户承担的民事法律责任。至于网络内容提供者和网络平台提供者的责任主要涉及知识产权方面，篇幅所限，本文暂不涉及。
二、网络中介服务者责任制度
（一）网络中介服务者责任制度概述
网络中介服务者服务失败的情况一般有三类：其一，由于错误发出或没有发出一项关于订立合同的要约、承诺、发货通知、支付命令或货损通知，或错发电子邮件等导致信息被错误地发送给第三人而造成合同订立失败；其二，由于防范、管理不严或故意欺诈导致用户信用卡帐户及密码和交易情况等信息和用户数据被删除、修改、增加等；其三，因网络线路失灵（如停电）而导致网络交易中断的情况，信息发送迟延或丢失等。新加坡《电子交易法》在第三章中明确规定：“如果网络提供者仅仅提供接触的渠道、它不应为第三方的电子记录承担任何刑事和民事的责任，但合同项下的义务和法定义务除外。”另外，还对“提供接触”与“第三方”作了明确定义。这意味着网络经营者的责任只能由其与用户之间的服务协议来直接确定。 事实上，目前许多公共网络经营者一般都在其管理程序中对其失误作出免责或限责的规定，而那些不具备公共网络地位的经营者，也往往在服务协议中对其责任加以限制。例如，有的协议规定，如果经营者没有正确传递某项支付命令，其赔偿数额一般仅限于应支付的传递费（服务费）和因付款延误引起的利息损失。这种解决是否公平则是有疑问的。而且在没有一个明确的协议的情形下，网络中介服务者是否侵权责任，在侵权责任和合同责任竞合的情况下如何处理，都是有待解决的问题。
目前对网络中介服务者的责任，国际上并无统一立法， 许多国家的国内法也不完善，我们只能依据一般的法理来确定其责任。首先我们应当的确定的是网络中介服务者应承担的责任是合同责任还是侵权责任。网络服务提供者的合同责任是指网络服务提供者应违反与及网络注册用户之间的明示或默示协议所应承担的民事责任。如果用户与网络中介服务者之间有一份完美的服务协议，那么可以在很大程度上减少争议发生后解决结果的不确定性，明确网络中介服务者的责任范围。但是要求网络中介服务者承担合同责任的前提是必须有明确的协议存在。而侵权责任是因为网络中介服务者违反了法律强制性的义务，比如网络服务者必须尽合理注意来维持网络的传输，如果没有这样做，很可能必须对由此引发的损失负责。网络中介服务者的服务通常应达到以下标准： 以正确的格式和文本传输电文；确保电文不受损害；确保电文被传输至指定的接受者；维护电文的秘密性和安全性。如果没有履行上述义务而导致用户权益受损，则应承担相应的责任。
（一）合同责任
在法律对ISP责任尚无明确规定的情况下，以合同来在ISP和用户之间分配风险是较好的解决方式。如网络服务者在合同中明示担保其服务在任何一个月中有98%的时间网络是正常运营的，只要他违反了该担保，就要承担违约责任。在没有这种明示的担保的情形下，信息丢失、迟延或被篡改，服务中断或服务质量低劣，并不意味着网络中介服务者一定不承担责任。因为一般认为，在明示的担保之外还有一个默示的担保义务。如果用户与网络服务者之间约定完成某项义务，如传输数据，就是默示同意了要完成成功传输数据的一切义务，而且，除非另有协议，这个服务约定的另一个默示义务通常是行使适当的技能和使用适当的设备。 但是默示义务在发生争议时显然不如明示的义务那样容易判断是否构成违约。
更多的情况是网络中介服务者事先拟定了格式的免责条款，限制自己承担责任的范围和程度。比如，ISP可以规定他不承担在EDI合同信息中的语法错误责任。这就减少了承担违约责任的大量机会。如果用户希望接受服务，对此类条款只有选择接受。这种免责条款可能会被支持，因为商事交易的双方应该是具有同等的缔约能力的，法院倾向于认为双方有权自愿的依其认识方式缔结条约。但是如果接受服务的一方是消费者，这样的条款有可能被判无效，比如显失公平，该条款就是无效的。相反的，即使没有格式条款，如果出现了与某些特别重大的事故，也会解除ISP在服务协议下的义务。比如英美法系下的合同落空理论和大陆法系下的情势变更原则。
1.不可抗力
在免责条款里很重要的一类就是不可抗力的免责。如果发生了ISP合理控制以外的事件，ISP是可以援引不可抗力条款免责的。重要的是，什么是超出ISP合理控制的事件？如果网络中心的系统硬件和软件失灵使用户受损时，是否算做不可抗力。从网络硬件和软件失灵的原因来考察，应该说主要是客观因素所致，如设备的质量、网络中心工作人员的技术能力、停电等。既然网络中心向用户提供服务的前提是收取服务费，而收取服务费的基点是网络通讯的先进性，用户正是基于这种先进性才借助网络中心的服务来履行其合同义务的，因此，网络通讯的先进性是应该由网络中心负责维护的，包括保障设备的先进性及人员的先进性。正因为网络中心具有此项义务，如果出现因设备质量、人员技术而导致用户受损情况，网络中心是应当承担赔偿责任的，而不能简单地将邮政公司的责任规则移植过来（邮电局的电话线路故障时顾客电话中断和不予赔偿）。同时，因停电导致软硬件失灵，也不应属于不可抗力的范畴，而应归入网络中心的预见范围。因为停电前网络中心总是能够从供电公司处获得停电信息的，对何时停电也是能够预知的，除非有人故意破坏电路。 对此，美国已有判例。在Congress Factors Corp. v. Exte Bank一案中，法庭认为，银行不能在计算机系统故障和停电下免责，因为银行没有履行其必要的谨慎义务，他没有备用的系统，并依赖一台在短暂停电后要几个小时才能恢复工作的计算机。但是如果银行在已执行了一个合理的挽救措施后仍不能避免计算机的故障，则是可以免责。在Port City State Bank v. American National Bank案中，银行准备了备用系统，当第一套系统出故障之后，第二套试图补上，但是没有马上成功。在确已转到第二套系统时，时间已经损失，导致两个支票的划拨延迟。法庭认为银行可以免责，因为银行已尽力修复并采取了合理的降低损失的措施。这些案例表明，依据合同的不可抗力条款，ISP设备失灵的责任需要重新考虑什么是合理的限制，如果ISP已经尽到合理的注意义务，已采取适当措施，仍不能避免的事故，可以看作是ISP控制之外的事件， 可援用不可抗力免责。在合同中的免责条款还有一类是限制救济的范围，这与承担侵权责任并实施救济是相同的，将在下文一并讨论。
2.对消费者的保护
如果ISP与商务用户订立服务协议（如在EDI中），双方作为商事主体，其协议受到合同法的调整。如果ISP面对的是普通的消费者，那么服务协议还要受到一国消费者权益保护法的检验。我国国内首例ISP服务质量诉讼案便反映了ISP这一方面的责任。
某一用户于1998年8月在大连市电信局办理了个人拨号上网业务，成为大连市电信局一名上网用户。电信局规定：对所有拨号上网的用户，电信局在本地服务器上给一个电子信箱，但平均每天免费存储1M字符的信息。超量按0.2元／千字符“磁盘存储费”计费。当用户在问及如何能使自己收到的电子信件不超量储存产生费用时，电信局告知：只要用户每次上网时按下收发信件软件的“接收和发送”键就会清空信箱，不会产生超量费用。 用户按照电信局的说明进行操作，但每月网费异常的递增，仅三个月已累积近三千元人民币。后用户自己查明，由于在上网之初对上网软件进行设置时，无意中选了一个选项，造成在每次上网时虽然按了“接收和发送”键，表面上虽取出了信件，但实际上并未清空信箱，这样一来，所有的信件都留在信箱中作为超量信件计费了。 对此，该用户感到很冤枉，因为虽然其已具备电脑的操作常识，但在此前并未接触过网络，所以相关的操作就得依赖电信局的指导和说明。然而用户按照电信局的指导，还是在不知情的情况下损失了近三千多元人民币。虽然整个设置都是由用户自己来进行的，但用户正是在被告知按“发送和收取”键即可清空信箱后，才有理由相信不会有设置能再和费用有关。而电信局即该ISP认为：用户的损失是由用户自己设置失误造成的，与其无关。 为此，该用户将此案起诉到大连市中山区人民法院，法院于1999年8月16日作出判决。法院认为原告称被告提供服务前对消费者宣传、培训不够，无法律依据。原告作为消费者应当努力掌握所需商品或服务的知识和使用技能，正确使用商品，提高自我保护意识，驳回原告的诉讼请求。
对于一审判决，该用户不服。因为《中华人民共和国消费者权益保护法法》第十八条规定，经营者对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示。那么电信局的服务是否危及到了用户的财产安全了呢？从案情介绍中我们可以看出，在用户按照服务商的要求进行了操作后，仍在不知情的情况下财产呈递增趋势大量流失。显然危及到了用户的财产安全。因此，电信局对该项设置负有指导义务。虽然，原告已经具备了电脑操作常识，但本案所涉及的设置选项已经超出了一般用户应具有的知识范围，特别是可能危及人身、财产安全的服务，更应当有服务提供者向消费者作出真实的说明和明确的警示。 广大网民作为消费者，应当和其他消费者一样，有权享受到法律赋予的优质、安全的服务。而现在的ISP服务商除了提供一个上网口令外，几乎没有相关的技术指导，使大部初次接触网络的用户无所适从。
该用户上诉至大连中级人民法院。在法庭调查中，当事人双方对本案事实没有争议，所以双方在法庭调查中争论的焦点是，电信局有无义务告知用户如何设置上网有关软件。
原告认为，随着社会经济的发展，商品的种类日益繁多，性能也日趋复杂，服务的方式也日益多样化。这就使得消费者在购买、使用商品或者接受服务时，越来越依赖于经营者对商品的说明和对服务的介绍。特别是互联网，对大多数消费者来说更是个新事务。它的使用，特别是设置对一个初次接触网络的人来说，就完全需要他的网络服务商来解释。虽然上网软件不是ISP提供的，但任何软件的功能都需要网络服务提供商提供相关的技术支持。所以服务提供商的指导就显得尤为重要。
被告认为，网络服务商只负责用户终端的接入，没有指导用户上网的义务。用户应当具备相关知识，如用户因自己使用造成损失，是用户不懂使用电脑所致，应自负责任。
笔者没有进一步的资料，不知道终审的结果。但是该案已经反映出了面临消费者保护的服务协议，其有效性可能不同于商事协议。
（二）侵权责任
网络服务提供者的侵权责任是指网络服务提供者违反了法律强制性的义务所应承担的民事责任。一般侵权是指必须尽合理注意义务避免人或财产的损失，同样的，网络经营者必须尽合理注意来维持网络传输的正常运转。侵权责任通常是独立于违约责任的。违约责任的确定以合同的存在和有效为前提，而在消费者通过网络中介链接方式获得服务时，很难说用户与网络提供者之间有一个明确的协议。可是因特网的发展使得这种中介链接相当普遍。退一步说，即使可将用户获取中介链接的行为视为其接受了网络服务者的使用协议，还存在缔约人是无民事行为能力或限制行为能力而导致合同无效的可能。如果一个10周岁的儿童上网发送电子邮件，由于网络服务中断导致邮件发送失败，我们会不会认定该儿童与网络服务者之间存在一个有效的服务协议？如果没有侵权理论的救济，用户的损失可能无法得到补偿。另外，用户与网络服务者之间存在明确的协议，如果网络服务者违反了其合理的义务，可能发生合同责任和侵权责任的竞合，此时受害方选择何种原因都是可以的。对受害方而言，当然愿意选择对自己有利的一种。有时，侵权之诉可以绕开合同的免责条款或根据合同强制执行的技术性障碍，获得更为充分的救济。
承担侵权民事责任一般需具备损害事实、违法行为、损害事实和行为的因果关系、行为人的主观过错四个要件。 依据侵权行为实施人是否有主观过错（故意或疏忽），可将侵权责任的归责原则分为过错责任、推定过错责任和无过错责任。过错责任是一般原则，即一般构成侵权必须以行为人具有主观过错为要件。比如网络服务者因其故意或疏忽导致数据电文错发给第三人，致使合同订立失败，依一般民法法理应承担责任。推定过错责任和无过错责任是特殊原则，只适用于法律有特别规定的情况，主要体现了法律对社会风险的一种重新分配。所谓推定过错责任，是指如果侵权行为人不能证明自己是没有过错的，则认定其有过错。而无过错责任则不问过错这个主观要件，只要具备了前三个条件即要承担侵权责任。这几种归责原则的关键区别在于是否需要对侵权行为人的主观心理状态予以证明。民事诉讼适用“谁主张谁举证”的原则，提出索赔要求的一方要举证证明自己的要求是合理的。根据过错责任原则，受害方应该提出侵权行为人主观过错的证据；根据过错推定的原则，受害方无须证明侵权行为人的主观过错，而是侵权行为人要举证证明自己没有过错，即“举证责任倒置”；根据无过错推定原则，受害方无须证明侵权行为人的过错，侵权行为人仅仅证明自己没有过错也是不够的，还要证明是受害方故意行为造成自己的损害才可免责。
对网络中介服务者的侵权责任究竟应适用何种归责原则呢？我们先看过错责任原则。如果网络服务者错发电文、发文迟延或由于防范、管理不严致使用户数据被篡改，依赖网络传输的用户可能无法及时知悉自己的权益受损，即便用户知悉自己的权益受到侵害，要他去证明网络服务者具有主观过错也并非易事。首先，从技术上看，网络中心一般技术力量雄厚、设备先进，而普通用户对计算机技术知之甚少，计算机技术本身的复杂性使一般用户望而却步。其次，网络传输的过程基本上在网络经营者处进行，往往等用户发觉自己的权益受到损害时，当时的证据可能已经不存在了，即使证据存在，用户自行取证的可能性也极小。如果适用过错责任原则，在风险分配上对用户是很不公平的，几乎完全剥夺了普通用户提起侵权之诉后胜诉的可能性。我们再考察无过错责任。无过错责任只有在网络服务者证明用户故意造成损害的情况下才能免责。由于故意与否是对主观心理状态的判断，要求网络服务提供者证明用户的主观故意同样是困难的。这对网络服务提供者又失之严苛。过错推定原则较好的实现了网络传输中的风险分配。由于过错推定原则实行举证责任倒置，网络传输失败的情况下，只要用户提出自己受到损害，网络服务者必须要证明自己没有过错才能免除责任。网络服务者提出的自己无过错的证据要受到法庭的检验，这就平衡了用户与网络服务者之间的力量对比，有利于纠纷的解决。
三、网络中介服务者的赔偿责任
无论合同责任还是侵权责任，网络服务者只要承担责任，最终都会面临赔偿问题。从另一个角度来说，就是用户能够获得的救济的问题。从实际情况看，要求网络服务者对其失误所造成的损失承担全部赔偿责任是不现实的。因为在很多情况下这种赔偿数额巨大，责任赔偿的风险和成本由网络服务者单方面承担很难行得通。没有人能保证计算机的运行是可靠的，所谓可依赖的计算机硬件和软件系统只是一个相对的标准，BUG可能在长时间的休眠后复活。网络中介服务者只是提供信息数据的传输，对传输失败的后果及将带来的损失完全无法预计。一个小小的传输失误可能给客户造成上亿美元的损失，如果要求网络服务者承担完全赔偿责任，网络中心从经济上考虑，要么不再向用户提供网络服务而退出电子商务，要么大幅度提高收费标准。而这样做最后受损的还是用户。使网络服务者承担较少的风险，采用统一的低价位，可以降低交易费用和提高交易速度，大大简化系统管理，对整个社会的经济发展都是有利的。因此，无论从积极方面还是消极方面看，对网络中心适用完全责任赔偿原则是很困难的。美国就是将邮局法律责任移植到网络中心问题上，即如果一份数据电文在网络中心被遗失了，网络中心的赔偿责任除了实际的传递费用外，对由此产生的任何后果不负法律责任。勿庸置疑，网络中心完全豁免其疏忽责任，会使作为消费者的用户权益处于无保障的地位，在法律上也是缺乏依据的。在如何确定网络中心赔偿责任的问题上，目前理论界一般认为，采用责任限制（有限责任）原则较为适宜。
责任限制是指对责任人的赔偿数额加以最高限制。责任限制制度在海上运输中运用的非常广泛。“海上运送，为冒险性之营业，常易发生海难及海损之事件，故其性质特殊，较其他一般事业之活动尤有危险性。若使船舶所有人负无限责任，将使人裹足不敢经营海运，故世界各国立法规定限制责任” 责任限制的理论根据在于对特种经营行业的扶持，是国家政策的一种倾斜。这种责任的承担方式是在过失主义下求得平衡的做法。即从长远看来，要求过失方承担完全责任对一国的经济发展不利，也不利于增进公众福利，因此准予其限制责任。国际贸易法委员会国际支付小组1992年5月起草的《国际资金划拨标准法草案》第17条规定，银行的损失赔偿责任仅限于承担直接损失，既系以等于电子划拨的资金额为限，不包括间接损失，如合同损失和后果损失。根据美国《统一商法典》第4A-305条规定，银行迟延执行、不适当执行及没有执行其应执行的支付命令，其应承担的责任只限于划拨的费用及被划拨的利息。除非有明示的书面协议，银行不对间接损失承担责任。第4A编的立法理由是，电子资金划拨的优越性在于它的高速与低价，如果要求银行为几美元的划拨承担几百万美元的间接损失的责任，显然是不公平的。如果要银行自己估计支付命令的重要性，不仅是十分困难的，而且与电子资金划拨的高速特点不符。
责任限制制度是有一定适用条件的，并非过失方在任何情况下均可援引责任限制。如果网络经营者对其用户的业务相当熟悉，并可以合理的预见到传输失败给客户带来的损失，则不能援引责任限制。如果网络经营者故意侵害用户的权益，更不能利用责任限制制度做保护伞。在Evra Corp. v. Swiss Bank Corp.案中，原告要在欧洲支付一笔款项来履行一个租船合同，原告的美国银行以电报告知被告瑞士银行要电汇一笔资金，后者丢失了该信息。原告的租约无法履行，只得另订一高价租约。原告索赔两个租约之间的差价。法庭驳回了原告的请求，理由是被告无法预见这个错误会带来如此损失。然而法庭暗示，如果被告知悉原告的特殊境地，可能本应承担责任。 可见如果银行对客户的业务是属性的，对自己工作过失可能给客户造成的潜在危害也是很清楚地，他应对客户的合同损失负责。而从美国《统一商法典》第4A编的规定看，银行也是不负赔偿责任的。很明显，该编的规定主要是反映银行网络的要求，对用户和社会公众权益的保护尚有待平衡。
在网络服务者或其工作人员故意未经许可泄露用户商业秘密或更改用户数据时，网络中心应承担完全赔偿责任。我国1997年12月30与其实行的《计算机信息网络国际联网安全保护管理规定》第20条规定，其应承担行政或刑事责任，而将民事责任排除在外。1997年1月1日起施行的《广东省对外贸易实施电子数据交换（EDI）暂行规定》第22 条规定：“EDI服务中心的工作人员必须严格遵守保密规定，任何人不得破坏存放在计算机系统内的电子报文的保密状态，未经合法的授权许可，无权查看电子报文的内容。违者给与行政处分，情节严重的，交由司法机关依法追究法律责任。”可见，该《暂行规定》也仅仅规定了网络中心的行政、刑事责任。我们认为，网络中心或其工作人员此种损害用户权益的行为，主观上明显具有故意，除应承担相应的行政或刑事责任外，仅民事责任可类同民事侵权责任，应赔偿用户因此而遭受的全部损失，包括直接损失和间接损失。
四、结语
笔者认为，如何界定网络服务提供者的法律责任的标准和范围，不仅影响我国司法保护的水平和质量，而且直接关系到新兴的网络服务业的生存和发展，也关系到无数网络用户的利益。由于我国法律尚未对网络服务提供者的民事法律责任作出专门规定，而我国现行法律对于其中一些以网络技术所带来的新的法律问题就不能直接使用，因此在法律上探讨网络服务提供者的法律责任问题是非常必要和重要的，既可以使权利人的合法权益得以充分保障，又是网络服务提供者的责任风险具有较强的可预见性。在立法过程中，借鉴国外成功立法及司法判例已经取得先进经验，做到既不脱离本国的实际情况，又与国际通行做法接轨，是非常有益的。
在我国目前尚无ISP特别立法的情况下，笔者建议在司法实践中采用如下的方法：
在ISP责任方面采用合同责任和侵权责任并行的原则，在二者竞合的情况下，应允许受害方选择提起何种诉讼。
在侵权责任的归责原则方面，以推定过错为原则，兼采过错责任和严格责任原则。
对消费者提供多于商事主体的保护。
对ISP实行赔偿责任限额。
最后，笔者就ISP发展的社会保障机制提出一点建议，由于实行责任限制，对受害方补偿不足的部分可通过社会保险机制来解决，另外，可以强制ISP设置赔偿基金，保证其赔偿能力。
参考书目：
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二、论文类
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单文华：电子贸易的法律问题，载于《民商法论丛》第10卷。
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刘满达：数字签名的法律思考，载于《法学》2000年第12期。
朱绵茂：论电子商务的主要法律问题及我国立法对策，《中国人民大学学报》2000年第3期。
沈根荣：国际电子商务立法的发展，载于《国际商务研究》2000年第2期。
Electronic commerce-practical implications of Internet legislation， Clive Davies， Tolley‘s Communication Law， 1998.
美国统一商法典
UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce
Guid to Enactment of the UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce.
网站：
http//：www.chinaeb.com.cn
http//：www.elaw.com.cn
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