[案 情]



原告刘某的丈夫马某原是第三人某镇个体工商户的雇工，2001年10月3日马某在业主家中发病，同年10月5日，因医治无效死亡。2004年3月25日，刘某向其所在的县劳动和社会保障局申请工伤认定，该局作出马某伤亡情形视同工伤的认定。该个体工商户不服，向市劳动局申请行政复议，市劳动局受理后，以该个体工商户为申请人、县劳动和社会保障局为被申请人对案件进行了审查。经审查，市劳动局认为刘某提出工伤认定申请时间距马某事故伤害发生之日超过1年时效，县劳动和社会保障局受理刘某申请并作出工伤认定的行为明显不当，故决定撤销县劳动和社会保障局作出的工伤认定决定书。在行政复议程序中，市劳动局未通知刘某作为第三人参加行政复议。刘某对该复议决定书不服，遂以市劳动局未通知其参加行政复议程序违法及作出的行政复议决定对工伤申请时效的认定错误为由提起行政诉讼。



[审判]



法院认为，依据《中华人民共和国行政复议法》第10条第三款的规定，刘某作为工伤认定的利害关系人，有权作为第三人参加行政复议程序。但法律未设定复议机关有通知利害关系人作为第三人参加行政复议的义务，故刘某以市劳动局未通知其参加复议为由主张复议程序违法，缺乏法律依据。刘某与其业主对市劳动局作出的复议决定所认定的事实均表示认可。同时，法院对市劳动局作出的行政复议决定的合法性的其他方面进行了审查，认定其合法，判决维持了市劳动局作出的复议决定书。 


 
[评 析]



本文仅就行政复议机关在行政复议程序中未通知利害关系人作为第三人参加行政复议是否可构成程序违法的问题提出自己的观点，以求教于同仁。



（一）法院对行政执法程序的审查仅限于法定程序



我国行政程序立法还比较落后，没有一部完整的行政程序法典，对行政程序的规定大多散布于各单行的法律法规之中，长期以来受“重实体、轻程序”思想观念的影响，在立法中，许多法律条文往往忽视对程序要件的规定，即使作出规定，也经常出现规定的比较原则、比较有弹性的情形；在行政执法中，因缺少法定的、规范的行政程序规范，往往更容易忽视程序的规定。从行政程序的规定机关来看，可以将行政程序分为法定行政程序和自由行政程序 。法定行政程序是由法律明确规定的。这里的法律，应理解为不仅仅指法律、法规及规章，还应当包括其他规范性文件。对于合法有效的、不与上位阶法律规范相抵触的其他规范性文件设定的旨在规范行政权力运作、保护行政相对人权益的行政程序规定，也应认定为法定程序。《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。第54条第2项第3目规定，具体行政行为违反法定程序的，判决予以撤销。由此规定可以看出，法院在对被诉具体行政行为的行政程序进行审查时，仅限于对法定程序的审查。即行政主体在为一定行为时，违反了自由行政程序，并不必然导致行为违法；违反了法定程序，则必然影响其行为的合法性。


 （二）违反行政法定程序的行政行为亦未必必然违法



基于以上对行政程序的分类，我们从法定行政程序对行政主体作出行政行为的约束程度来分析，可以进一步将其划分为强制性行政程序和任意性行政程序。法律明确规定的行政主体在行政执法过程中必须遵循的行政程序，我们称之为强制性行政程序。法律没有明确规定行政主体必须如何作，而是规定了倡导性的、行政机关在行政执法过程中可以自主进行选择的行政程序，我们称之为任意性行政程序。违反强制性行政程序的行政行为必然违法，违反任意性行政程序的行政行为未必违法。据此分类，《行政诉讼法》第54条规定的“法定程序”是指强制性行政程序。对于任意性行政程序，法律规范仅作了倡导性的规定，给予了行政主体根据案件的具体情况进行自主选择的权力，行政主体是否按照该行政程序规定而为，需要结合具体案件情况，综合考虑多种因素，在不违背法律规范的立法目的的前提下作出决定，这属于行政主体的自由裁量权。行政主体行使其自由裁量权是否得当，一般认为属于行政行为的合理性范畴，不属于行政行为的合法性范畴，其行使该权力所作出的自由裁量行为，人民法院一般不予审查。 


 
（三）行政复议程序中是否追加利害关系人参加行政复议属于行政复议机关的自由裁量权



《中华人民共和国行政复议法》第10条第3款，对第三人是这样规定的,同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。该规定中使用了“可以”一词，表明法律是赋予了利害关系人作为第三人参加行政复议的权利，既然是一项权利，利害关系人当然可以参加行政复议，当然其也可以决定不参加行政复议，并不能由此得出行政复议机关负有通知利害关系人参加行政复议的强制性的法定义务。2003年11月28日山东省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议通过并于2004年1月1日起开始施行的《山东省行政复议条例》第15条规定，行政复议申请受理后，与申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织申请参加行政复议的，可以作为第三人参加行政复议；未申请参加行政复议的，行政复议机关认为有必要时，应当通知其参加行政复议。与申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织不参加行政复议的，不影响行政复议事项的办理。该地方性法规在确认利害关系人享有参加行政复议的权利后，更是明确地规定，行政复议机关“应当通知利害关系人参加行政复议”的情形是其认为有必要时，这显然是行政复议机关的一项自由裁量权，其认为没有必要通知利害关系人参加行政复议并不必然导致行政复议行为违法。本案中，市劳动局以刘某的工伤认定申请超过1年的时效为由而撤销原工伤认定书，对刘某的丈夫马某死亡的时间是明确的，证据充分，各方当事人均无异议，市劳动局不通知刘某参加行政复议并不影响该事实的认定，故市劳动局在本案中不通知刘某参加行政复议并不构成行政程序违法。 


 
（四）应设定行政复议机关通知利害关系人参加行政复议的法定义务



《行政复议法》虽未明确设定行政复议机关通知利害关系人参加行政复议的义务，但却赋予了利害关系人参加行政复议的权利。如何保障该权利的实现呢？对于利害关系人，其与被申请的具体行政行为之间有着权利、义务关系，行政复议所要解决的争议，涉及到第三人增加或减少某些权利，或负担某些义务 。在有些情况下，该影响是非常重大的，而且也是行政复议机关知道或者应当知道的，对于此类情形的利害关系人，应设定行政复议机关通知其参加行政复议的义务。如本案中，行政复议程序审查的具体行政行为是县劳动和社会保障局作出的工伤认定决定，在县劳动和社会保障局的工伤认定程序中，刘某是工伤认定的申请人，市劳动局的的行政复议决定必然涉及到刘某的利益，并且该利益对于刘某来讲是非常重大的。假设市劳动局撤销原工伤认定的理由是认定事实不清、证据不足等，为保护刘某的合法权益、便于查清案情，则应当通知刘某作为第三人参加行政复议程序。正当程序原则已经逐渐成为衡量现代政府行政是否合法的一个重要指标，依该原则的要求，行政机关在行政执法过程中，从保护公民、法人或者其它组织的合法权益角度，应尽可能保障利害关系人的参与权。从权力义务对等原则来讲，一般地，行政主体拥有的行政实体法上的权力与行政程序法上的义务成正比，与行政程序法上的权力成反比 。在行政实体法上，行政主体处于有权支配行政相对人的地位，为有效制约其权力的可能的滥用，应设定其通知利害关系人参加复议的义务，这也是程序公正的要求；从程序公开原则来讲，首先必须保障利害关系人的参与权、知情权，只有利害关系人的参与才能确保程序的公开，才能确实保护各方行政相对人的合法权益，保证行政权力的公正行使。在现行法律规定的情形下，有的地方已经对此作出了明确规定，如《江西省实施〈中华人民共和国行政复议法〉若干规定》第12条与被申请行政复议的具体行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织是行政复议第三人。行政复议机关应当通知第三人参加行政复议。第三人不参加行政复议的，不影响行政复议的进行。 


 
综上，笔者认为，在现行法律规定下，行政复议机关未通知利害关系人参加行政复议程序并不必然违法，但在今后的立法中，应当设定行政复议机关通知利害关系人参加行政复议的法定义务。