李铁祥律师代理严XX诈骗案
严XX涉嫌诈骗一案辩护词

审判长、审判员：
湖北民基律师事务所接受严XX亲属的委托，指派本所李铁祥律师为被告人严XX提供刑事辩护。在此之前，本律师会见了被告人，查阅了卷宗材料，参与了庭审。本律师认为，公诉方指控严XX涉嫌诈骗罪的证据严重不足，事实不清，指控的罪名不能成立。
一、被告人严XX的行为不构成刑法第266条诈骗罪，其理由如下：
1、要判断一个人的行为是否构成诈骗罪，必须以刑法规定的诈骗罪为评判标准。
刑法第266条规定的诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取当事人数额较大的财物的行为。按照刑法理论通说，诈骗罪由四个法律构成要件构成：一是主体，指行为人具有刑事责任能力，能够承担刑事责任的人；二是主观方面，行为人具有非法占有的目的，即行为人主观上具有占有相对方财物的非法目的；三是客观方面，行为人在行为上采取了虚构事实、隐瞒真相的手段，使相对方当事人产生了错误认识，相对方当事人基于错误认识，“自愿”的将财物交付行为人，行为人基于相对方当事人的错误认识取得财物。四是客体，诈骗罪所侵犯的客体，是受骗人的财产所有权。
2、主观要件方面，严XX没有非法占有西安市电信分公司（为行文方便，以下简称“电信公司”）话费的主观故意。其理由是：
（1）、严XX主观上具有牟取非法利益的目的，但这种非法利益指向的不是电信公司的“话费利益”，而是声讯台的“返点利益”。
本案的事实是：犯罪嫌疑人安XX通过互联网网络系统与严XX、罗XX相识后，商定由安XX组织人员办理小灵通电话拨打台湾中华电信声讯台电话，台湾声讯台按通话的时间，按每分钟给付严XX、安XX、罗XX0.16 至0.23元的返点利益（最初是每分钟返0.16元，后逐渐提高返点，至案发时是每分钟0.23元）。严XX等人获取的是台湾中华电信的返点利益而不是电信公司的话费利益。西安市公安局起诉意见书指控安XX、严XX、罗XX等8人非法获利16万余元，是指获取台湾中华电信按通话时间支付的返点利益，绝不是电信公司支付的任何利益。
（2）严XX等人是利用网络之间结算的漏洞来牟取利益。我们知道，在国内，有中国移动、中国联通、中国电信、中国网通、中国铁通等几大网络通信公司，这些网络通信公司都有自己的消费用户。如果中国移动的消费用户与中国移动网络之外的用户即“网外用户”通话时，用户需向中国移动交纳话费，这样就产生第一层结算关系，即用户与中国移动产生话费结算关系；同时也产生第二层结算关系，即中国移动网络与其他网络之间产生网络之间的结算关系；这层结算关系，在《中华人民共和国电信条例》第二节电信网互联第二十二条有明确法律规定：网间互联的费用结算与分摊应当执行国家有关规定……，网间互联的费用结算办法和具体管理规定，由国务院信息产业主管部门制定。也就是说，按照法律和政策的规定，只要网络之间通话，就会产生网间结算费用的关系。严XX等人正是利用网间结算费用中的漏洞，与台湾中华电信相串通，由台湾中华电信提供特定电话号码，组织他人拨打台湾中华电信提供的特定电话号码，由台湾中华电信按通话时间，依约定进行返点而获取台湾中华电信的返点利益，这样就产生了第三层结算关系，即台湾中华电信与严XX、安XX、罗XX之间的结算关系。只不过前两层结算关系，是合法的结算关系，第三层结算关系，因严XX等人违反了我国的电信条例第七条规定的从事电信业务经营必须取得电信业务许可证的规定，属于“无电信业务许可证而从事电信业务经营活动”的行为，是非法的罢了。
3、客观要件方面，严XX没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段。
（1）、从严XX等人牟取非法利益的行为方式来看，严XX等人是利用网间结算的漏洞来牟取利益的，这种非法利益链可以概括为：严XX等人与台湾中华电信串通------台湾中华电信按通话时间每分钟给严XX等人“返点”------台湾中华电信提供特定号码------安XX联络人员------这些人员办理电信公司的小灵通电话------办理了小灵通电话的人员拨打台湾中华电信提供的特定号码，这样非法利益的链条就建立起来了。具体实施后，台湾中华电信按通话时间按每分钟的返点约定，对严XX、罗XX、安XX等人给付“返点利益”，他们则对拨打电话的人也给予每分钟的返点利益（由打电话的人提供银行卡号即可），而打电话的人则需要向电信公司支付通话费用，而电信公司依据网间结算的规定需要与台湾中华电信进行网间结算。至此整个非法利益链条和利益结算体系就可具体运作。
（2）、在非法利益链条的运作过程中，严XX本人没有采取虚构事实隐瞒真相的手段，也没有指使他人采取虚构事实隐瞒真相的手段。
第一，从整个非法利益链条的运作和结算体系事实的分析来看，严XX本人没有采取虚构事实隐瞒真相的手段，也没有指使他人采取虚构事实隐瞒真相的手段。
第二，从整个非法利益链条的运作和结算体系事实的分析来看，也不需要采取虚构事实隐瞒真相的手段，即拨打电话的人利用本人真实的身份证办理小灵通电话入网，照样可以使这条非法利益链运转而获得非法的“返点利益”，只不过这些人需要向电信公司支付通话费用而已。这些拨打电话的人之所以利用虚假身份证办理小灵通入网，只不过是这些人连通话费用都不想支付给电信公司，而想逃避支付罢了。
第三，由第二项分析可以明确，本案中拨打电话的人利用虚假身份证办理小灵通入网，其目的指向是想以此假身份证逃避支付电信公司的通话费用，而并非指向台湾中华电信。严XX等人为了获取台湾中华电信的返点利益，无需利用假身份证；拨打电话的人用真身份证，严XX等人照样可以获取返点利益。由此可见，本案中的假身份证，虽然是“虚构事实隐瞒真相”，但欺骗的是电信公司，而不是台湾中华电信。
综上，严XX在行为上没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段，使相对方当事人电信公司产生错误认识。
4、客体要件方面，严XX的行为没有侵犯电信公司的财产权。
刑法规定的诈骗罪，是指指行为人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取当事人数额较大的财物的行为。由此可见，诈骗罪是行为人骗取了当事人的财物，其犯罪客体是侵犯了他人的财产权。
本案中，起诉意见书中指控，严XX等人非法获利16万余元，但这是台湾中华电信的返点利益，根本不是电信公司支付的利益；起诉意见书指控说造成电信公司损失51万余元，这也不能证明严文传等人获得了51万元的利益。
本案若认定为诈骗，那么诈骗对象是谁？如果认定诈骗对象是电信公司，那么数额是认定为16万还是51万？16万是台湾中华电信支付的“返点利益”，与电信公司无关；51万是电信公司的损失，有诈骗“损失”一说吗？如果认定诈骗对象是台湾中华电信，本案的事实均证明犯罪嫌疑人与台湾中华电信是串通的，根本没有使用诈骗手段，又何来诈骗呢？
综上所述，从主观方面、客观方面以及客体来看，严XX的行为不构成诈骗罪。
二、严XX的行为不构成《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定的诈骗罪。
该司法解释第九条规定：以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。结合该条规定，本律师认为严XX的行为不符合此条规定的诈骗罪。其理由：
第一，严XX本人没有以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并且同时使用该移动电话。
第二，严XX也没有指使他人以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并且同时使用该移动电话。即使本案中有人利用虚假身份证件办理入网手续，那也是其他人的个人行为，与严XX无关，困为严XX等人牟取返点利益的链条，根本不需要假身份证。
第三，该司法解释第一条规定：违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第4项规定，以非法经营罪处罚。 此司法解释是2000年4月28日通过；在其后2002年2月11日施行的《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》，明确规定，对于违反《中华人民共和国电信条例》规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第4项规定，以非法经营罪处罚。
最高人民法院、最高人民检察院均以司法解释的形式，将违反《中华人民共和国电信条例》规定的上述行为，界定为非法经营罪。
综上所述，公诉方指控严XX涉嫌诈骗罪，事实严重不清，证据严重不足，其指控的严XX涉嫌诈骗的罪名不能成立。



辩护人：湖北民基律师事务所李铁祥律师