对于共同犯罪, 是否可能出现部分共犯属于犯罪既遂、部分共犯属于犯罪中止这一情形, 刑法和司法解释均未作规定, 而在刑法理论界, 尽管通说认为按照共同犯罪的理论, 共同犯罪中的中止以有效阻止所有共同犯罪人的犯罪行为或有效防止犯罪结果发生为要件, 只要有部分共犯实施犯罪行为既遂, 所有参与共同犯罪者均应负完全的刑事责任, 但对此仍然存在争议, 特别是在强奸、脱逃等亲手犯案件的司法实践中, 出现了同类案件判决迥异的情形。因此, 针对分歧较大的重大理论与实践问题进行专门研究, 对正确处理个案, 实现司法公正, 有重要意义。
    一、由典型案件①引发的争议问题
    案例一: 2000 年5 月16 日下午, 冯某( 在逃) 纠集张某、施某及“新新”( 绰号, 在逃) 等人强行将被害人曹某( 女, 21 岁) 带至某宾馆, 进入以施某名义租用的客房。被告人张某对曹某实施了奸淫行为, 在发现曹某有月经后停止奸淫; 被告人施某见曹某有月经在身, 未实施奸淫, 而强迫曹某采用其他方式使其发泄性欲。
    上海市长宁区人民检察院指控被告人张某、施某犯强奸罪, 上海市长宁区人民法院认为被告人张某在强奸共同犯罪中起主要作用, 系主犯。被告人施某在被告人张某实施强奸的过程中, 先用语言威逼,后站在一旁, 对被害人有精神上的强制作用, 系强奸共同犯罪中的从犯; 其本人主观上具有奸淫的故意,后自动放弃奸淫意图而未实施奸淫行为, 是强奸犯罪中止。
    检察机关认为一审判决认定被告人施某属于强奸犯罪中止, 违背了法律有关犯罪中止的规定, 适用法律不当, 遂提起抗诉。上海市第一中级人民法院采纳了检察机关的抗诉意见, 认为施某的行为不能认定为犯罪中止。
    案例二: 某日晚, 被告人顾某、孙某、张某邀请被害人吴某( 女) 喝酒, 顾某起意将吴女喝醉后带至朋友租房实施奸淫, 孙某、张某同意, 三被告人遂频频向吴敬酒, 吴醉酒后, 三被告人将其带至租房。尔后,顾某不顾吴的哭骂, 强行将其奸淫, 之后, 孙某亦实行了奸淫。张某最后进入房间, 亦欲强奸吴某, 吴女哭喊并称要报警, 张某虽有条件实施奸淫但因慑于法威而放弃, 转而到隔壁房间与卖淫女嫖娼。
    公安机关对顾、孙立案侦查, 并以强奸罪向检察机关移送起诉。检察机关认为张某行为也构成强奸罪共犯, 有轮奸情节和中止情节, 遂在补证、调查的基础上将三被告人以强奸罪一并起诉。一审法院以强奸罪、有轮奸重刑情节, 判处顾、孙有期徒刑十年,以强奸罪, 既有轮奸重刑情节, 又有中止减轻情节,减轻判处张某有期徒刑五年。张某以自己无罪而上诉, 二审法院对张某以强奸罪共犯认定, 有轮奸情节、属于犯罪中止, 按照轮奸的法定刑, 并适用刑法关于中止的规定减轻处罚, 裁定驳回上诉, 维持原判。
    案例三: 被告人袁某、陈甲、陈乙和陈丙密谋绑架勒索周某, 被告人陈丙参与密谋一次后, 自动中止参与绑架勒索周某的犯罪活动。之后, 被告人袁某、陈甲、陈乙多次密谋伺机绑架周某, 并于某日晚12时许将周某绑架, 并搜得人民币4700 元, 共同花光。后被告人袁某、陈甲、陈乙将周某勒死, 沉尸河中, 尔后取走赎金人民币43 万元。
    广东省惠州市人民检察院指控被告人袁某、陈甲、陈乙以上行为构成故意杀人罪、绑架勒索罪, 被告人陈丙构成绑架勒索( 中止) 罪。惠州市中级人民法院作出同样认定, 陈丙被免予刑事处分。被告人不服提起上诉, 广东省高级人民法院认为原审被告人陈丙在绑架勒索中自动中止犯罪行为, 是中止犯, 应免除处罚, 一审判决正确无误, 遂裁定维持原判。
以上三个案例存在的关键问题是: 在共同犯罪案件中, 是否存在部分共犯成立犯罪中止, 其他共犯成立犯罪既遂的情形?
    对以上问题, 在理论和实践中都存在两种不同意见: 第一种意见认为, 按照共同犯罪的刑法规定和犯罪构成理论, 如果部分共犯既遂, 则全案所有共犯均属于既遂, 不可能出现部分共犯成立既遂而部分共犯成立未遂或中止的情况。即便是强奸、脱逃等犯罪, 也只有采取积极的行动, 避免整个共同犯罪结果的发生, 才可能成立犯罪, 否则, 不是犯罪中止。[1]第二种意见则认为, 在大多数的情况下, 共同犯罪中所有共犯的犯罪形态是统一的, 不存在部分共犯中止的情况。但是, 在强奸犯罪等亲手犯( 亲身犯) 一类犯罪中, 以及对于在案件中起次要作用的帮助犯, 其个人中止犯罪, 即便其他人犯罪实施完毕, 也可以成立部分共犯中止。[2]
    二、共同犯罪案件中存在部分犯罪中止情形的法理依据分析
    刑法第二十五条规定, 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。刑法第二十四条则规定, 在犯罪过程中, 自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的, 是犯罪中止。对于中止犯, 没有造成损害的, 应当免除处罚; 造成损害的, 应当减轻处罚。可见, 犯罪中止有两种类型: 一种是自动停止犯罪的犯罪中止,即消极式中止; 另一种是自动有效防止犯罪结果发生的犯罪中止, 即积极式中止。成立犯罪中止应符合三个条件: 一是中止的及时性, 即在犯罪过程中放弃犯罪; 二是中止的自动性, 即出于本人自愿而自动地中止犯罪; 三是中止的有效性和彻底性, 即在犯罪完成之前自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪的发生。
    犯罪的本质在于社会危害性。如果能将其本人所有行为的社会危害性在危害结果出现之前全面彻底地消除, 及时恢复到共同犯罪行为之前的状态, 就没有理由否认成立犯罪中止, 因此, 结合对以上法条的理解, 笔者认为, 根据共同犯罪的刑法规定和犯罪中止的规定, 在同一共同犯罪案件中部分共犯成立犯罪中止是完全可能的, 只要行为人通过自动中止犯罪或其他必要方式切断其与其他共犯的共同犯罪故意方面的联系, 破解共同犯罪构成要件中的“共同故意”, 并且有效消除自己已经实施的参与共谋、预备及实行等行为对共同犯罪的客观促成作用, 最终收到自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的效果, 就可以成立部分共犯中止, 不符合以上条件的, 不成立犯罪中止。当然, 以上条件应根据行为人在共同犯罪中的地位与作用来具体把握, 行为人切断、制止共犯故意和有效防止结果产生的要求均应与其在共同犯罪中所处的地位和所起的作用相当。
    1.在主观上, 要完全切断与其他共犯的共同犯罪故意方面的联系。共同犯罪之区别于单独犯罪, 很大的区别就在于犯罪人之间有共同的犯罪故意, 这种共同的犯罪故意使各行为人互相支持、互相配合,使得实行犯罪的决意更强, 犯罪得逞的可能性更大,更具有社会危害性。如果其中的部分行为人通过劝说、威胁等手段使其他人不再感到有共同犯罪人之间的联系作用, 就可能分化共同犯罪, 可能成立犯罪中止。
    2.在客观上, 要有效消除自己已经参与实施的有关行为对共同犯罪的促成作用。仅有效地切断与其他共犯之间的共同犯罪故意联络, 还不能成立犯罪中止, 因为其切断联络的效果只是从“切断”时起使其他共犯感到“孤立无援”, 而之前参与共谋或为实施犯罪而完成的准备工具、制造条件、商议作案方式及一定的实行行为等, 都已经对其他共犯有积极的帮助作用, 这些作用将直接促成共同犯罪的完成。因此, 为成立犯罪中止, 还必须按照刑法关于犯罪中止的要求, 全面消除本人之前的行为对犯罪的促成作用。
    三、共同犯罪案件中成立部分犯罪中止的判断标准
    司法实践中, 许多共同犯罪案件比较复杂, 有的属于组织犯, 有的是其他类型的主犯, 有的是从犯、胁从犯, 还有的是教唆犯。由于这些不同的犯罪人在共同犯罪中的作用不同, 所以他们中的部分共犯成立中止的情况也有一定的区别。
    1.组织犯的犯罪中止。由于组织犯是在共同犯罪中起组织、策划、指挥作用的, 其作用最为重要, 是最为常见的主犯类型, 其往往不但组织犯罪, 还可能亲自带领共犯实施具体的犯罪行为, 其他的共犯参与者, 必须在其领导、组织、安排下实施具体的指挥,因此, 组织犯成立犯罪中止的条件是: 在犯罪过程中自动放弃继续实施犯罪; 积极有效地阻止共同犯罪的继续实施和完成, 全面有效地防止危害结果的发生, 如在对具体的犯罪对象进行侵害前及时解散犯罪组织停止犯罪行动, 如果已经有部分或全部犯罪行为实施完毕则必须有效地防止犯罪结果的最终产生。由上可见, 组织犯单独成立犯罪中止的情形是不可能出现的, 组织犯要成立犯罪中止, 则受其组织、指挥作用的所有共犯都必须符合成立犯罪中止的条件。
    2.其他类型的主犯( 非组织犯的主犯) , 在这里主要是指实行犯。实行犯单独成立中止的情形是可能出现的。只要该实行犯以明确的方式( 如口头) 或毁坏完成犯罪必须依靠的作案工具、报警制止等行为形式, 使原已经知道其参与共同实施犯罪的所有其他共犯都及时知悉其要退出共犯, 有效切断与其他共犯的共同犯罪故意, 此外, 还必须在原已经知道其参与共同犯罪的共犯范围内, 有效消除其曾经参与商议、准备工具等具体行为对其他共犯实行犯罪的决意等促成作用。如果其制止彻底有效, 而其他共犯执意要完成犯罪但因其制止未得逞, 则其成立犯罪中止, 其他共犯成立犯罪未遂。如果在其影响力范围的其他所有共犯都因其劝说等方式而自动放弃犯罪或自动有效防止犯罪结果发生, 这些共犯都可以成立中止。如果其及时切断共犯故意方面的联系, 但未能有效阻止犯罪结果发生, 其他共犯利用了先前其参与犯罪的促成作用而犯罪既遂的, 则该实行犯也属于犯罪既遂。
    3.帮助犯的中止。帮助犯在共同犯罪中的地位有一定的从属性, 其要成立中止, 除了以明确无误的方式向按原犯罪分工或计划安排受其帮助的人表明其放弃参与犯罪以切断共犯联系外, 还应在实质上及时停止帮助行为。如果其他人在其帮助下进入现场或开始实行行为的, 应有效地将其他人带离现场,及时制止实行犯罪, 或者在危害结果产生之前及时制止实行行为。
    4.教唆犯的中止。由于教唆犯本身就是犯意的制造者, 因此, 只要教唆犯向被教唆者表明其制止被教唆罪之意思, 就切断了其与被教唆者的犯罪故意联系, 满足了成立犯罪中止的第一个条件。教唆犯成立犯罪中止需满足的第二个条件要根据被教唆者实施犯罪的具体情况而定。如果被教唆者尚未实行犯罪, 则只要教唆犯采用报警等方式有效阻止实行行为, 则可以成立犯罪中止。如果被教唆者在被阻止前已经自我中止犯罪, 并非是因为教唆者的阻止, 则教唆者仍只能成立犯罪未遂而不成立犯罪中止。
四、对前述典型案例的法理分析
    结合以上分析, 可以看到, 在案例一中, 被告人施某在共同实行犯张某实施强奸的过程中用语言威逼被害人, 后站在一旁。施某的上述行为, 对张某的强奸得逞有重要的促成作用, 该作用因同案犯张某的强奸行为完成而无法事后消除, 因此, 施某本人在张某奸淫得逞后放弃奸淫, 并不符合实行犯中止的“有效消除自己已经参与实施的行为对共同犯罪的促成作用”条件, 故一审法院将其认定为中止犯并不正确, 检察机关抗诉意见和二审法院均认定施某不成立犯罪中止而属于犯罪既遂, 是正确的。案例二中, 一、二审法院对被告人张某行为的认定略有差异, 一审法院认定张某行为有三个方面: 一是强奸既遂; 二是有轮奸重刑情节; 三是有中止减轻情节。从这里看来, 一审法院尽管认为张某成立犯罪中止, 但其表述并不十分明确。二审法院则完全明确地认定张某行为属于犯罪中止, 并明确适用刑法关于犯罪中止的规定减轻处罚。从案情看, 张某是实行犯, 其同意顾某为强奸被害人而使其醉酒的犯意, 并在实际上曾与其他被告人一起为实施强奸而故意频频敬酒使被害人醉酒, 又共同将被害人带入租房, 最后,顾等二人顺利实施强奸, 张某则在其他二被告人强奸完毕后自动放弃奸淫。应该说, 本案中被告人顾、孙二人能够较为顺利地实施强奸行为, 与张某使被害人醉酒等行为的促成作用是分不开的。显然, 在同案犯强奸行为实施完毕后, 无法再消除先前共同使被害人醉酒等行为对强奸实施的帮助、促成作用, 因此, 张某行为不符合前文所述实行犯的中止的成立条件, 不属于犯罪中止, 一、二审法院作出的认定是有失妥当的。案例三中, 被告人陈丙参与密谋一次后, 就自动中止参与绑架勒索周某的犯罪活动, 其后的绑架犯罪, 是由被告人袁某、陈甲、陈乙另行多次密谋所致, 与陈丙参与的那次密谋无关, 并且陈丙在唯一的一次参与共谋中, 也只是参与人而不是提议者。因此, 陈丙不仅以不再参加密谋犯罪的形式切断了与其他人的共同犯罪故意, 在事实上也未因自己的参与密谋行为促成绑架, 陈丙的行为是相对独立的一次密谋行为, 故尽管其他人构成绑架罪( 既遂)和故意杀人罪, 而陈丙的行为在实质上可以成立犯罪中止。对于这一特殊情形, 检察机关及一、二审法院作出的犯罪中止认定是能成立的。②
    值得专门提及的是, 强奸、脱逃、偷越国边境犯罪等亲手犯, 只有犯罪者本人亲身、亲自完成犯罪的实行行为才可能实现其犯罪目的, 而抢劫、盗窃等犯罪, 则可以通过事后分赃等方式实现非法取财之目的, 并不要求一定要本人亲自参与、完成犯罪的实行行为, 从这一点看, 亲手犯与其他犯罪是有重大区别的, 这也是实践中导致有的人认为强奸等亲手犯案件中可以成立“部分既遂、部分中止”的原因。对此,正如前文所分析, 如果该中止实行行为之共犯只是切断共同犯罪故意方面的联系而未能有效消除其参与共犯行为对整个犯罪的促成作用, 则仍然不能成立刑法规定的典型的犯罪中止。当然, 在案件处理时, 可以以其有“中止之表现”而认为其行为的社会危害性相对较小, 予以酌定从轻处罚。这样的处理,既符合共同犯罪的刑法规定, 又兼顾了具体案情和司法效果, 应该是比较可取的处理策略。
    因此, 对于部分共犯能否成立中止, 要从切断共同犯罪故意和有效消除先前行为对共同犯罪的促成作用两方面, 结合犯罪人在共同犯罪中的作用、地位才能作出正确判断。在共同犯罪中, 在绝大多数情况下是“一人既遂全案既遂”, 但也并非概无例外, 部分共犯成立中止的情形也是可能存在的, 而与此同理,同一共同犯罪之中也可以同时存在犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪中止等不同的犯罪形态。但是, 必须强调的是, 作出这种“例外”的司法认定, 需十分慎重。
 
 
 
注释:
  ①以下案例来源于上海市长宁区人民法院( 2000 ) 长刑初字第559 号刑事判决书及上海市第一中级人民法院2001 年3 月26 日对此案的二审判决书( 载北大法意司法案例库) ; 李永红: 《共同犯罪案件犯罪中止有关问题研究———对一起轮奸案件法律适用的评析》( 载最高人民检察院法律政策研究室编《法律应用研究》2001 年第5 期) ; 广东省惠州市中级人民法院( 1994 ) 惠中法刑初字第45 号刑事判决书、广东省高级人民法院( 1994 ) 粤高法刑终字第489 号刑事裁定书( 载北大法意司法案例库) 。
  ②对此情形, 日本刑法学中的“共犯脱离”理论值得借鉴。“共犯脱离”有“着手前脱离”与“着手后脱离”之分; 对脱离犯, 一般是作为中止犯加以处理的。
 
  参考文献：
  [1] 姜伟. 犯罪形态通论[ M] . 北京: 法律出版社, 1994.254.
  [2] 陈兴良. 刑法适用总论( 上卷)[M] . 北京: 法律出版社, 1999. 518-520.