虽然理论界对不真正不作为犯作为义务的来源存在较大争议,但认为作为义务是法律义务则是不争的事实。将作为义务界定为法律义务,主要是为了将单纯的道德义务排除在外。但为何在刑法学界早就对作为义务必须是法律义务已经取得共识的今天,主张承认重大的道德义务应是作为义务来源的呼声一浪高过一浪,宪法是否是作为义务来源的争论绵绵不休? 这些问题的产生,在笔者看来,都是对作为义务应是法律义务这一基本命题没有深入研究所致。我国的刑法理论在实质上没有对作为义务和作为义务的来源进行合理区分,没有对作为义务到底应是法律规定的义务还是刑法规定的义务作出明确解释,由此带来了一系列剪不断、理还乱的理论问题。
  

一、作为义务的来源与作为义务应严格区分　　
    作为义务法定到底是指作为义务应由法律规定还是指作为义务应由刑法来规定,需要以作为义务来源和作为义务的关系为研究的起点。虽然对作为义务来源的分类存在争议,但是对于作为义务来源的表述方式,我国刑法理论界的大部分著作趋于一致。我国刑法通说的表述为: ①法律明文规定的义务; ②职务或业务要求的义务; ③法律行为引起的义务; ④先行行为引起的义务。稍作分析,就可以知道这样的表述存在问题。根据这种表述,我们可以得出这样的推论,作为义务的来源是法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务。如果去掉当中的定语,其结论就是:作为义务的来源是义务。也就是说,作为义务的来源是作为义务。显然,作为义务的来源和作为义务不能等同。作为义务的来源是指法律、职务或业务的要求、法律行为和先行行为。作为义务是指根据这些来源而产生的义务。在内容上,作为义务的来源是指法律、特定的要求和行为等,而作为义务仅仅是指义务本身。在产生的顺序上,作为义务的来源先于作为义务。在范围上,作为义务的来源大于作为义务,可以作为义务来源的,并不是都可以成为作为义务。其实,通说所表述的是基于作为义务来源而对作为义务进行的分类。也就是说,该观点的错误在于把作为义务的种类当作了作为义务来源的种类。这种表述不严谨所造成的危害不仅仅是理解上的困难,而且严重阻碍了不真正不作为犯理论的发展。
    第一,造成了作为义务来源理论上的自相矛盾。首先,根据“形式说”,法律明文规定的义务中的“法律”,不限于刑法,而是由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和,包括宪法、法律(狭义的) 、行政法规、条例和规章等。但是,职务和业务上的要求,在实质上属于法律规定的义务。由于作为义务被限定为法定义务,法律行为和先行行为引起的作为义务当然属于法定义务,但是如果这种义务属于法定的义务,那么就应该划归为“形式说”中的第一项——法律明文规定的义务。而如果认为这两种义务不属于法定的义务,作为义务就不限于法定。如此,形式说的分类就不存在了,整个“形式说”理论几乎会完全崩溃。其次,通说在论述“法律明文规定的义务”时,认为违反非刑事法律明文规定的义务,并非都构成不作为的义务根据,只有其中经过刑法认可或要求的,才能视为作为义务的根据。如果这种说法成立的话,非刑事法律明文规定的义务要成为作为义务的根据最终需要刑法的确认,那么为何不把这里的法律明文规定的义务改成刑法明文规定的义务或者刑法认可或要求的义务?
    第二,它造成了确定形式分类之后作为义务就可以得到确立的假象,导致作为义务的实质判断标准在现行的刑法理论中没有发展余地。“形式的法义务说,将非刑罚法规中的义务作为行为上的作为义务的根据,但是,为什么非刑罚法规中的义务与刑法上的作为义务同等看待,这是形式的法义务难以回答的。事实上,非刑罚法规的作为义务的违反,并没有直接为刑法上的作为义务违反提供根据。”[1]99“形式说”这一固有缺陷因作为义务和作为义务来源的混乱关系而变本加厉。如有学者认为“, 如根据上述通说的见解,法律规定是作为义务的来源之一,宪法是法律规定之一,那么,可以说,宪法规定也是不作为犯的义务根据。我国《宪法》第53 条规定公民具有遵守社会公德的义务,如果按照这一条规定,则公民遵守社会公德的义务就是法律规定的义务,行为人违反道德义务的行为,就是违反作为义务的行为,这种结论显然是和前述不作为犯的义务必须是法定义务的前提相矛盾。”[2] 宪法的规定只是作为义务产生的前提,而不等于作为义务本身。违反宪法中所规定的道德义务的行为,并不一定就是违反作为义务的行为,该行为到底有没有违反作为义务,需要进一步的判断。如我们需要借助《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》) 关于夫妻扶养义务的规定来确定行为人在一方自杀的情况下是否有救助义务,但不能将《婚姻法》的扶养义务和刑法上的救助义务等同。如果非刑事法律规定了某项义务,不履行该义务的行为首先便违反了该法,但这并不代表该行为就违反了刑法。只有这项义务被确定为刑法上的作为义务之后,我们才可以说,这种行为违反了刑法上的作为义务。即使是我国的“形式说”,也会依据作为义务的来源对作为义务是否存在作一定的实质性分析,而上述观点的逻辑是,如果认为宪法规定是不作为犯的义务根据,凡是违反了宪法的行为就肯定违反了作为义务。这种错误之所以出现,主要是因为没有区分作为义务和作为义务来源。因此,作为义务与作为义务的来源是完全不同的概念,作为义务法定,并不等于作为义务来源的法定,对于作为义务的来源并不需要强调其法定性。同理,作为义务来源之一是法律明文的规定,也不能说明作为义务是由法律规定的。确立了作为义务的来源,并不代表确立了作为义务,作为义务的确立,还需要实质的标准。以此为基础,才能对作为义务的法定性进行进一步探讨。
  

二、刑法并没有规定不真正不作为犯的作为义务
    不真正不作为犯作为义务的法定性是一个模棱两可的概念。虽然国内外刑法理论大都将作为义务限定为法律义务,但为何是法律义务,则大都语焉不详。国外有学者认为:“能够产生保证人义务的最强有力的和最明了的法律依据,是自然的联系,但为了说明刑法效果,这种自然的联系必须建立在法的纽带之上。因此,首先应当提及的便是关系亲密的家庭成员之间通常承担的消除危机对方身体和说明的危险的义务,而爱情关系、朋友关系和邻居关系则不行。”[3] 在我国,将法律规定的义务和职务业务要求的义务理解成法律明文规定的义务没有任何障碍。而对于先行行为引起的义务,则很难在理论上予以合理说明。有学者认为“, 所谓法律行为是能够引起法律关系的产生、变更和消灭的行为,而先行行为可以引起刑事法律关系的发生,那么,先行行为是法律行为,因此产生的消除危险状态的作为义务就是法律义务。可见,基于先行行为而产生的义务,仍未超过法律规范的义务范围。”[4]
    上述理论都将作为义务的法定理解为法律的规定,值得商榷。第一,上述理论都无法贯彻到先行行为引起的义务、自愿承担的义务等领域;虽然我国学者对此进行了论证,但是将先行行为界定为法律行为之后,并不能就此说明其引起消除危险状态的义务就是法律义务。第二,该义务成为刑法上的作为义务仍然需要刑法的进一步确认,最终还是要回到作为义务是刑法规定的义务上,那么之前的要求作为义务是法律义务就没有意义。第三,法律体系内各部门法之间既相互依存,又相互独立。并不是所有的不真正不作为犯都能在其他部门法找到对应的法律义务,要求不真正不作为犯的作为义务是法律义务在逻辑上存在问__题。第四,以民法为例,私法强调自治原则,在法无明文规定的时候,可以用基本原则来处理,甚至可以根据习惯来处理。而作为公法的刑法则强调罪刑法定,将作为义务的法定性求诸于民法,等于放开了罪刑擅断的闸门。如果将作为义务应与作为义务的来源进行了严格的区分,作为义务法定性的含义应该一目了然。不真正不作为犯的作为义务应该通过两个步骤来确立。首先是确立作为义务的来源,根据来源会产生相应的义务,但这些义务还不能称为作为义务,若要上升为作为义务,还需要第二个步骤,也就是由刑法来确认或者说筛选,刑法确认和筛选的过程也就是作为义务法定化的过程。因此,从理论上说,作为义务的法定是指刑法的规定。
    从刑法原则的角度也可以说明这一点。第一,根据罪刑法定原则,何种行为构成犯罪应当由法律预先加以明文规定。那么,不真正不作为是否构成犯罪,当然也应当由刑法来规定。根据通说,不真正不作为的成立条件是: ①存在特定的法律义务; ②能够履行; ③没有履行。“法律不能强人所难”,如果说作为义务具有法定性的话,那么,法律规定的作为义务应该是行为人能够履行的。也就是说,如果承认作为义务的法定性,能够履行就不应该成为独立的要件。实际上不作为的成立条件应该是两个:其一是负有特定的法律义务;其二是不履行。其中,不履行只是表明行为人违反规范的事实,与法定性无关,不作为法定性应该体现在作为义务的法定。既然不作为是否构成犯罪由刑法来规定,那么作为义务就应当由刑法来规定。第二,根据刑法的补充性原则。即使是有关市民安全的事项,也只有在其他手段,如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时,才能发动刑法[1]728 。假设违反民法上规定的义务也被视为违反了刑法上的作为义务,刑法和民法就是在同时规制某一行为,刑法的补充性原则就受到破坏。
    虽然不真正不作为犯作为义务的法定性的含义容易界定,但是,其法定如何实现,却是一个难题。在刑事立法中,立法者可能无法还原所有的生活原型,虽然部分国家和地区已经在立法上作出了卓越努力,比如德国和台湾地区,但是这种宣言性的规定无非是解决了不真正不作为犯的合法性需求,缓解它和罪刑法定原则的矛盾,根本的理论问题仍然没有解决。同时,通过立法对每一项作为义务作出具体的规定是目前的立法技术难以实现的。一方面,不真正不作为犯作为义务的法定性在理论上不是指法律有规定,而是指刑法有规定;另一方面,现行刑法又没有对作为义务进行规定。而通说又认为,之所以称其为特定的“法律义务”,在于强调不作为中的特定义务并不包括道德义务等一般社会意义上的义务。那么,道德义务与作为义务的关系便值得探讨。
三、道德义务可以是作为义务的来源
    我国刑法通说认为道德义务应与作为义务严格区分,特定的道德义务不能成为作为义务的来源。有学者认为,因为“将‘公共秩序和社会公德要求履行的义务’视为作为义务,势必无限制地扩大不作为犯罪的范围,易与罪刑法定主义相悖⋯⋯公共秩序和社会公德要求履行的义务,则是一般的社会道德义务,违反这种义务,固然应受道德谴责,但不能由行为人承担法律责任乃至刑事责任。比如,无特定法律义务的某甲,眼见路人不慎落水有溺水死亡的危险,自己熟谙水性而不予抢救,坐视落水者死亡。在此,某甲显然违背道德义务,但其并无不作为杀人的罪责。”[5] 有学者表明: ①不真正不作为犯的作为义务,作为不作为犯的构成要件,是以引起一定的法律后果———刑事处罚为特征的。因此作为义务也必须以在一定的法律关系中承担某种义务为必要,只有在法律关系中的权利、义务受到国家强制力的保护和约束,否则最多只能受到道德和伦理的谴责及制裁。但是所谓依公序良俗所确认的义务,显然不是指在一定的法律关系中形成的义务,而是按照长期形成的社会习惯,或者作为良好的社会风尚所要求人们应为的行为义务,因此,在国家法律尚未对其予以认可时,不具有法律效力。②传统和习惯,其本身就有好有坏,也在不断发展变化,内涵外延不很确定,如果将其作为义务,同一般的道德义务也很难划清界限,就会混淆罪与非罪的界限,因此对违反公序良俗所确认的义务的不作为,不能按不真正不作为犯追究刑事责任[6] 。
    上述观点除了在一定程度上将作为义务和作为义务的来源混淆之外,还有如下值得商榷之处。“否定说”理由之一是若肯定道德义务可以是不作为作为义务的来源,会无限制的扩大不作为犯罪的范围。可这一理由同样适用于“形式说”的四种情形,它们可能造成的扩大不作为犯罪范围的危险绝对不逊色于道德义务。如果以此作为理由,通说中作为义务来源的几种形式就统统要被否定。否定说的理由之二是违反了罪刑法定原则,或者说刑法对之没有规定。因为刑法对不真正不__作为犯的作为义务均没有进行规定,如果以罪刑法定原则来否定道德义务可以成为作为义务的来源,那么,按照这种逻辑,不真正不作为犯同样不符合罪刑法定原则,但认为不真正不作为犯违反罪刑法定原则的理论早就成为历史。否定说的理由之三是传统和习惯具有变动性,界定难度较大。而法律同样也不能脱离时代,也在不断发展变化,如何使作为义务同一般的道德义务相区分正是不真正不作为犯理论要解决的重大问题。
    殊不知,僵硬的三权分立学说中禁止法官解释权的激情岁月已一去不复返。人们已经意识到,单凭法典中的文字根本无法将这些法条适用于变幻多端的现实。刑法解释是不得已的被动选择。特别是在刑法对不真正不作为犯的作为义务没有明文规定的时候。在已经存在相关犯罪的规定下,若立法者作为义务有意不加规整,而交由司法裁判和法学理论之时,按照一定标准将值得刑法规制的行为纳入,在某种程度上,就是完成从单纯道德到法定的蜕变。这一蜕变过程,与立法上将基本的道德义务法律化,虽在性质上有区别,但至少具有可比性。如果大致承认“法律是最低限度的道德”这一说法,就应该对道德义务是否可以成为作为义务来源的问题上持肯定态度。
    在日本的刑法理论中,将习惯和条理解释为基于诚实信用原则和公序良俗而产生的作为义务已是通说,而在民法中,诚实信用其实是道德准则,公序良俗中的善良风俗与“社会公德”相当[7] 。所以按照日本的通说,并不能排除道德义务成为作为义务的来源。在德国,也有学说认为“健全的国民之感情”是决定不纯正不作为犯法与否之实质具体标准之一[8] 。但在日本,否定单纯的道德义务可以成立作为义务是通说。在德国也是如此,而且根据德国刑法第13 条的规定,单纯违背道德的不作为已经被排除在犯罪之外。但一方面,认为连公序良俗、自愿同居都可以成为作为义务的来源,另一方面,却否认单纯的道德义务可以成为作为义务,这样的矛盾似乎已经非常明显。但是,只要明确区分了作为义务的来源和作为义务,只要明了法的续造的过程,这一矛盾实际上并不存在。“在今天关于不真正不作为犯的法定作为义务的产生根据,一般认为是‘法律’、‘契约’‘事务管理’、‘情理’。这种作为义务不限于法律的明确规定,即使有非法规上的根据一般也予以承认。但仅有道德上的要求还不够,还必须有法律方面的根据。特别是由情理(公序良俗) 产生的法的作为义务的情形。因为它处于法和道德之间,所以,不容易解决,在这里,究竟以怎样的程度来以刑法强求其道德上的作为义务,需要介入有保证的当罚性的价值判断。其价值判断受时代的思想背景、伦理观念的影响。”[9] 所以,道德义务可以是作为义务的来源,但道德义务只有经过基于刑法价值观的认可过程后,才可上升成为刑法上的作为义务,而单纯的道德义务不能成为刑法上的作为义务。
    其实,问题的核心不在于道德义务是否可以成为作为义务的来源,而在于道德义务上升为作为义务的过程。我国刑法通说坚定地否认道德义务不能成为作为义务,而司法实践中对见死不救的行为多以犯罪论处,这本身并不存在实质矛盾。否认道德义务可以是作为义务的来源,实际上是混淆了作为义务和作为义务来源这一对范畴,漠视作为义务的实质化,忽视了罪刑法定原则的实质,为道德义务制造了“莫须有”的罪名。不真正不作为犯的作为义务的法定并非是指刑法的明文规定,而是指作为义务是根据法律的精神而确立,这个确立的过程只能靠刑法解释来完成。因此,不真正不作为犯从产生之日起,与罪刑法定原则相冲突问题就如影随形。这一问题并不是靠等价性等理论就可以解决,而是需要在不真正不作为犯设立的合理性基础上去寻求答案。

注释:
  [1] 张明楷. 外国刑法纲要[ M ] . 北京: 法律出版社,2007.
  [2] 黎宏.“见死不救”行为定性的法律分析[J ] . 法商研究,2002(6) :30.
  [3] 汉斯•海因里希•耶赛克,托马斯•魏根特. 德国刑法教科书[M] . 徐久生,译. 北京:中国法制出版社,2001 :747.
  [4] 黎宏. 不作为犯研究[M] . 武汉:武汉大学出版社,1997 :155.
  [5] 赵秉志. 犯罪总论问题探索[M] . 北京:法律出版社,2003 :332.
  [6] 熊选国. 刑法中行为论[M] . 北京:人民法院出版社,1992 :174.
  [7] 马俊驹,余延满. 民法原论[M] . 北京:法律出版社,2005 :39244.
  [8] 许玉秀. 当代刑法思潮[M] . 北京:中国民主法制出版社,2005 :637.
  [9] 日高义博. 不作为犯的理论[M] . 王树平,译. 北京:中国人民公安大学出版社,1992 :19.