昔日恋人中的男方甲不愿意维系恋爱关系，女方乙为此携带毒药去男方住处，声明如果甲与其断交，就死在甲处。但是甲完全不为其所动，乙见恢复恋爱关系无望即决议自杀，甲见此情景关上门离去，乙最终死亡。甲是否构成不作为犯罪？

    案例2：

    李某与张某热恋，后李提出分手，但张不同意。某日，张跑到李家，与李言谈不和发生争吵。张在李家当着李的面喝下自卑的有毒农药。5分钟后，李见张的嘴角流出唾沫，即独自锁门外出，后张被送医院抢救无效死亡。李某的行为是否构成不作为犯罪？

    评析：

    以上两个案例是否构成不作为犯罪，辨别的关键在于甲和李某的是否有作为的义务？义务的根据又是什么？道德义务能否成为不作为犯罪的义务根据？

    作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立及其性质的主要依据。[1]构成不纯正不作为犯的义务来源，我国刑法界存在诸多不同观点，有代表性的主要有三种观点：第—种是三来源说。认为不纯正不作为犯的义务来源有：法律明文规定的义务；行为人的职务上或业务上要求履行的义务；行为人的先行行为产生的义务。[2]第二种是四来源说。认为在三来源说的三个义务的基础上不纯正不作为犯的义务来源还包括法律行为引起的义务。[3]第三种是五来源说。认为在三来源说的三个义务的基础上还包括行为人自愿承担的某种特定义务、在特殊场合下的公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[4]另外日本学者认为法令、合同、无因管理、条理、习惯(包括先行行为、所有人管理人的场合、财产上交易的场合、习惯的场合)均可构成不作为的义务。笔者认为，不作为犯罪中作为义务的根据应包括四个方面：法律明文规定的义务；职务或业务要求的义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的义务。

    从两案例中很明显可以看出，甲和李某都不具备四种义务中的前三种，即法律明文规定的义务；职务或业务要求的义务；法律行为引起的义务。是否具备先行行为引起的义务呢？

    先行行为产生的义务，是由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害结果发生的义务。先行行为具备什么条件才能引起不作为犯罪的作为义务呢？理论上主要的争论在于先行行为是否限于违法行为、是否限于有责行为、是否限于违法、有责行为，也不限于作为，但合法、正当行为于不作为行为能否引起作为义务，又不可一概而论，而要具体分析。

    刑法理论中,道德义务能否成为不作为犯罪中作为义务的发生根据,中外刑法学者有不同的见解。刑法理论的通说认为,只有法律性质的义务才能成为不作为犯罪中作为义务的发生根据,单纯的道德义务不能成为作为义务的发生根据。但是,近来无论是在刑法理论上还是在司法实践中,许多人要求扩大不作为犯罪中作为义务的来源,把公共秩序、社会公德所要求的特定义务纳入其中。一些学者把特定条件下的公共秩序和社会公德所要求的特定义务作为不作为犯罪中作为义务的来源,并有许多学者认为在中国应当象西方国家那样实行道德法律化。实践中,在全国人大九届四次会议中许多人大代表纷纷提出议案,要求在刑法中增设“见危不救和见死不救罪”。关于道德义务应否作不作为犯罪中作为的义务的问题，笔者认为，道德义务不应成为我国不作为犯罪中作为义务的来源。

    提高人们的思想道德，培养一国国民的优良思想品质,不外有两种方式：一是运用道德教化的手段，二是通过法律强制推行道德。实行完全的道德刑法化并不适合中国国情。相反，生产资料公有制的经济基础和以集体主义为核心的道德基础为运用道德建设的途径来提高公民的思想道德奠定了坚实的基础。也就是说，针对市场经济建设过程中出现的极端个人主义、物欲横流、见危不救等道德滑坡现象,可以通过道德建设本身来解决。而且相对于以法律推行道德的途径,道德教化的途径依靠自律和社会舆论的压力，其行为源于人们的内心、习惯，能够做到标本兼治。而道德法律化则依靠刑罚的威慑、禁止，只能治标。正是在这种大背景下，我们党和国家充分认识到法治建设的局限性，认为只有在建设法治国家的同时，加强社会主义精神文明建设，实行以德治国，才不致使将建成的社会成畸形发展。在刑事立法中，不可要求过急，更不能急切地施以刑法强制。刑法不能介入国民生活的各个角落。对于那些个别价值失落、道德滑坡等现象，深入细致的道德教化更富有成效。一概地将道德义务作为不作为犯罪中作为的义务来源也有违刑法的罪刑法定原则。如德国刑法第323条c规定：“在发生意外事故、公共危险或紧急危难时，根据当时的情况要求或者能够期待行为人救助，尤其对自己并无显著危险而且不违反其他重要义务，而不救助的，处一年以下自由刑或者罚金。”法国、意大利等国刑法也有类似规定。我国刑法没有类似规定，故道德义务不应成为我国不作为犯罪中作为义务的来源。

    案例一中，甲不愿意恢复恋爱关系，与乙之间仅仅是道德上的关系，法律层面上，甲与乙无任何瓜葛，如果仅仅因甲不同意恢复恋爱关系而离去就判定甲构成不作为犯罪即故意杀人罪的话，对甲未免过于苛刻，法律只是最低限度的道德，不能将道德的标准随意上升为法律，所以甲的行为不构成不作为犯罪。案例二同理，虽然李某与张某有发生争吵，但是他们之间的关系终究为道德关系，道德义务不应成为我国不作为犯罪中作为义务的来源，所以李某的行为不构成不作为犯罪。

   [1] 李学同：《论不作为犯罪的特定义务》，《法学评论》，1991年第4期，第55页。

   [2] 高铭喧、马克昌：《刑法学》中国法制出版社1999版，第132页。

   [3] 赵秉志：《刑法总论问题探索》，法律出版社2003版，第332－335页。

   [4] 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999版，第170-173页。

作者：铅山县人民法院 杨剑平 欧阳希