基本案情

　　某男张华与某女许兰因性格不合，双方达成《离婚协议》并在民政部门办理了离婚登记。双方在《离婚协议》中约定：1、将夫妻共有的A、B二处房产做如下分配。A处房产（74㎡旧宅）归张华所有，B处房产（147㎡新居）归许兰所有。2、张华和许兰死后，A、B二处房产归其独生、婚生女儿张洁继承，如以后要出售二处房产，所得钱款归张洁所有。离婚之后，许兰身患癌症，病重期间，其姐姐许小花对许兰进行了照顾。许兰为感谢其姐姐立如下遗嘱：“我愿意把B处房产赠送给姐姐许小花，她有权居住、出售、转让。她以后出售这套房子，所卖的钱用于以下几个方面：1、替许兰还清其买冬虫夏草20万元（现有确实证据表明这个债务是虚假的）；2、帮许兰买块墓地；3、办后事的其他费用”。不久，许兰不治身亡。许小花根据遗嘱诉至人民法院，要求取得B处房产的所有权。张洁却认为，B处房产所有权应该由她享有。

　　分岐意见

　　第一种意见认为，本案系遗嘱继承。根据许兰的遗嘱许小花有权取得B处房产的所有权。其理由如下：

　　1、《离婚协议》是双方真实意思表示，是具有法律效力的文书。协议已经对夫妻共同财产进行了分割，即许兰完全拥有B处房产的所有权；

　　2、《离婚协议》第2条的内容实质上是遗嘱继承，但是事后许兰变更了遗嘱，把B处房产所有权赠给了许小花。

　　3、根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第42条规定，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准，没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。由此可见，后面的遗嘱效力高于前面遗嘱的效力，许小花拥有B处房产的所有权。虽然有证据证明替许兰还清其买冬虫夏草20万元是虚假的，但是很难证明许兰是被欺骗或者被胁迫而作出的意思表示。所以，根据遗嘱继承的相关规定许小花有权取得B处房产的所有权。

　　第二种意见认为，本案系法定继承。张洁作为唯一、第一顺序法定继承人，有权取得B处房产的所有权。其理由如下：

　　1、遗嘱的内容并没有表明许兰要将B处房产所有权转让给许小花，遗嘱本质上是份授权委托书。

　　2、遗嘱说：“我愿意把B处房产赠送给姐姐许小花”。赠与合同是实践合同而非诺成合同，根据我国《合同法》第187条的规定，赠与的财产依法需要办理登记手续的，应办理有关手续。房子作为不动产，其产权变更需要办理变更登记手续。事实上许某并没有到房产登记部门为许小花办理B处房产的变更手续。

　　3、遗嘱说：“她有权居住、出售、转让。”这充分说明许某并没有把房子的所有权转让给许小花。众所周知所有权下面可以分用益物权及担保物权。有权居住仅仅是房子暂时的使用权，而出售、转让只不过委托许小花使用处分权而已，而处分的结果，遗嘱中说得很明白，就是偿还许某的债务。遗嘱清楚地表明：“她以后出售这套住房，所卖的钱用于以下几个方面。”这个意思表示更进一步证明，许兰根本没有把房子的所有权转让给许小花的意思。而是用于偿还许兰所欠的债务，而债务却是虚假和虚构的。

　　4、许兰立给许小花的遗嘱不具有遗嘱的实质构成要件，因而许兰的个人财产实际上处于法定继承状态。根据《中华人民共和国继承法》第10条的规定，张洁拥有B处房产的所有权。

　　评析意见

　　本案关键要解决二个问题。一是本案能否适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第42条规定。二是当事人能否用遗嘱方式免除其在《离婚协议》中应承担的义务。

　　1、本案不能适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第42条规定。

　　从42条规定来看出，要适用本条解释前提条件是存着遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱。遗嘱是具有特定涵义的法律概念，不能够与协议这样具有特定涵义的法律概念相混淆。就本案而言，B处房产存在着许兰给许小花的遗嘱以及张华与许兰签订的《离婚协议》，这二份不同法律性质但内容相抵触处分文书。而42条适用的前提条件是具有相同法律性质的遗嘱，既然前提都不存在，就根本无法适用42条。

　　2、许兰的赠与行为由于是涉及到有关身份的行为，是不能够适用《合同法》有关赠与的规定的。

　　3、协议是双方法律行为且以双方意思表示真实、一致为要件，双方都应该受到协议的约束，双方都应该全面、严格履行协议内容，不得有违反协议行为的发生。许兰的处分行为，违背了她与张某签订的《离婚协议书》中所应当负担的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第8条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。

　　4、许兰不能够以遗嘱的方式，单方免除自己应该承担自己的义务。遗嘱与协议是存着很大的差别的。遗嘱是单方的意思表示，而协议是双方的意思表示。遗嘱作为单方的意思表示，没有必要征求他人的意思表示，但单方的意思表示不能够违背其先前的承诺，也不能够以单方的意思表示来免除自己所要承担的义务。正如德国著名法学家卡尔o拉伦茨所说：“如果单方的法律行为在涉及到另一个权利领域时，有可能损害这个的利益--预告终止合同、撤销、解除合同、详细确定或变更债务关系等行为就属于这种情况。那么，行为人就必须具备一项特别的法律权力”。换言之，《离婚协议》第2条的内容是张华与许兰双方意思表示一致的行为，是个双方法律行为，而非单方法律行为。许兰要变更、撤销、解除行为，必须有一项特别的法律权力。

　　综上所述，根据《离婚协议》张洁有权取得B处房产的所有权。

 【作者简介】
张今文（1973--），男，江西临川人，临川区检察院政治部副主任，法学硕士。