【案情】

2008年3月28日13时 许，被告人周铁成、许银才伙同廖铁平（批捕在逃）到宿迁市宿豫区王官集镇街东被害人王某的水泥制品厂，由被告人周铁成出面，假借商谈订购地下光缆水泥标志 事宜，骗得王某信任，后让王某到邮政储蓄所办理原存款帐户连体储蓄卡，以便将部分定金打在卡上。王某与周铁成一起到储蓄所办卡时，廖铁平在王某旁边偷看王 某输入的密码，被告人许银才在储蓄所外望风。储蓄卡办好后，被告人周铁成以抄下卡号便于汇款为名将卡要来，并趁王某不备，用早已准备好的一张空卡与王某新 办的储蓄卡调包，后将空卡交给王某。被告人周铁成、许银才及廖铁平离开王某后，到宿迁市南湖路邮政储蓄所将被害人王某帐户上的52100元现金取走。案发后被告人周铁成、许银才向被害人王某退回赃款28600元，其中周铁成退赃24000余元，被告人周铁成退赃4000余元。

公诉机关指控认为被告人周铁成、许银才的行为均已构成诈骗罪。

被告周铁成、许银才对指控的犯罪事实均不持异议。

被告人周铁成的辩护人辩称，被告人周铁成实施的犯罪行为都是廖铁平策划、安排的，赃款也是廖铁平分配的，因此周铁成应认定为从犯。另外，被告人周铁成积极退赃24000余元，系初犯、偶犯，请法庭予以从轻处罚。

【审判】

宿迁市宿豫区人民法院经审理认为：被告人周铁成、许银才以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人周铁成在犯罪中起主要作用，系主犯；被告人许银才在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。公诉机关指控被告人周铁成、许银才犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名欠妥，应予更正。本院认为，诈 骗罪与盗窃罪的关键区别在于，受骗人是否基于认识错误“自愿”交付财产，即行为人是采用欺骗手法使财物控制者因受骗而产生给付其财物的意思主动交付财物， 还是采取秘密窃取的方式取得财物。在行为人实施欺骗手段暂时占有或控制了财物，但财物控制者没有将财物给付行为人的意思表示，并将财物给付他人的情况下， 行为人秘密将财物据为己有的行为构成盗窃罪。辩护人提出被告人周铁成在共同犯罪中系从犯，本院认为，周铁成虽称其受廖铁平安排，但其行为在整个犯罪活动中 起主要作用，故对该辩护意见本院不予采纳。被告人许银才曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯， 依法应当从重处罚。鉴于被告人周铁成自愿认罪、积极退赃、系初犯、偶犯，酌情予以从轻处罚。鉴于被告人许银才自愿认罪，且系从犯，部分退赃，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款之规定，判决如下：

被告人周铁成犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。

被告人许银才犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。

被 告人周铁成、许银才不服一审判决，上诉至宿迁市中级人民法院，后撤回上诉。宿迁市中级人民法院经审理后认为原审人民法院认定上诉人周铁成、许银才犯盗窃罪 的事实清楚，证据确实、充分，对上诉人周铁成、许银才的定罪、量刑均是正确的。上诉人周铁成、许银才在审理期间申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。遂 于2009年1月5日作出（2008）宿中刑二终字第0064号刑事裁定书，准许上诉人周铁成、许银才撤回上诉。

【评析】

本 案的争议焦点在于被告人周铁成、许银才的行为构成诈骗罪还是盗窃罪。盗窃罪与诈骗罪在主观上都以非法占有他人财产为目的，在客观上都侵害了公私财产所有 权，所不同的只是客观方面存在的差异，即非法获取财产的方法不同。盗窃罪是采取秘密的方法窃取财产，诈骗罪是采取欺诈的方法取得财产。从犯罪构成要件上 看，两者之间差距十分明显，但是在具体案件中，区分起来却不那么容易。如一些案件诈骗和窃取行为相互交织，对这类案件如何定性，在司法实践中处理具体案件 时意见经常不一致。本案中二被告人行为构成盗窃罪，而非诈骗罪，理由有三：

第 一，从获取财物的方法上分析。二被告人采取欺骗手段，趁人不备，偷梁换柱的手段，归根到底是以秘密窃取的方式盗得他人的财物。二被告人采取欺骗手段，趁受 害人不备，将银行卡调包，表面上看是以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物，其行为构成诈骗罪。但被告人虽然采取欺诈手段，但获取银行卡并不是通过欺诈手段 获得的，而是趁受害人不备，秘密换取的，因而对其获取财物起决定作用的是秘密窃取手段而不是欺诈手段。

第 二，从受害人自我认知上分析。诈骗罪是受害人上当受骗后，在错误认识下，有意识地处分（交付）财产的行为。本案中受害人并不是因陷于错误认知，而“自愿 地”处分自己的财物。在本案中，并不是因为受害人陷于错误认识后，有意识的处分该银行卡以及卡中金钱。即将银行卡交给被告人，受害人虽有将银行卡交付被告 人周铁成的行为，但只是让其抄下卡号便于以后汇款，并不是让其拿走。被告人是在受害人不明知的情况下将银行卡调包拿走，因而不是受害人有意识处分的结果，而是被告人周铁成秘密窃取的结果。

第 三，从整个犯罪行为结构、行为方式上分析。盗窃罪与诈骗罪的行为结构和行为方式上的不同，从而导致受害人处分财产的差异：盗窃罪中受害人在案发当时并不知 道财产丢失的事实；而诈骗罪中受害人是“自愿地”交付财物、处分财产。即关键在于受害人有无基于认识错误而积极处分财产。本案中受害人与被告人一起到储蓄所办卡后，被告人以抄下卡号便于汇款为名将卡要来，并趁不备，用早已准备好的一张空卡与新办的储蓄卡调包。虽 然被告人实施欺骗手段暂时占有或控制了银行卡，但此时受害人并没有将银行卡给付被告人的意思表示也不知道卡被掉包的事实。调包过程中虽然伴随着诈骗行为， 但该诈骗行为是为盗窃创造条件，可以视为盗窃的一种手段，该行为不具有受害人在受蒙蔽的情形下自愿地处分财产的特征，故被告人的行为构成盗窃罪。