关于不当得利与犯罪的关系,也即不当得利情形下是否存在行为构成犯罪的可能,在学界有肯定和否定两种相反的观点。笔者认为:
一、不当得利不阻却犯罪的成立
持 否定观点的学者,出于刑法谦抑性原则和最后性原则的立场,认为民法规定无因管理和不当得利制度,其目的是为了在无因管理或不当得利发生后,采用民事制裁手 段强令当事人履行。而刑法应具有最后性和补充性特点,不应对民法上已作出专门规定加以强制返还的情况再进行干涉[1]。不当得利在民法上已有完善制度,刑 法不应当再介入。
这种观点不但否定了不当得利的成立侵占罪的可能,而且从根本上否定了不当得利成立犯罪的可能。笔者认为这种观点显然不正确。
首 先,从实体法的角度来考察,不当得利具有成立犯罪的余地。一般认为,不当得利,是指没有合法根据,或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获 得的利益。根据这一定义,在我国刑法规定的财产犯罪中,属于不当得利却构成犯罪的比比皆是。例如盗窃罪中,行为人窃取的他人财产,从性质上将是不当得利。 又如,在侵占他人遗忘物、埋藏物的情形中,行为人对遗忘物、埋藏物的占有从本质上也是不当得利。
其次,持否定论的观点之所以会得出刑法不应当介入 不当得利的情形、不当得利的情形下没有成立犯罪的可能的结论,是在逻辑上存在问题。持否定论的观点预先把不当得利完全限定在民事领域,认为不当得利是一个 完全民法意义上的概念,再来论证不当得利不应当适用刑法调整。如果只在民事领域存在不当得利,否定论的观点自然成立,但是,不当得利本来就延伸在刑事、民 事领域,刑事领域也可能存在不当得利。否定论的观点在逻辑上的错误在于把自己要论证的结论预设为论证的条件。
民事具体制度和刑法规定并不是相互排 斥的关系。民法上有无保护与刑法上是否成立犯罪是两回事[2]。并不是民法中规定的事项,刑法就不再予以调整。一定的行为或者状态,在特定的范围内归属民 法调整,超越了特定的范围,其性质就发生了变化,可能就换归刑法调整。具体对不当得利而言,不当得利、民事侵权与犯罪行为并不是相互排斥的关系。事实上, 不当得利、民事侵权中原本就有一部分构成犯罪[3]。所以说,以不当得利在民法上有相关规定为由,而排除刑法的介入,显然是不对的。即使从民法角度看属于 不当得利,也有成立犯罪的可能。
因此,笔者认为,不当得利不阻却犯罪的成立,在不当得利的情形下,行为人的行为完全可能构成犯罪。那么,在不当得利的情况下,是否有成立侵占罪的可能?笔者的回答是肯定的。　　
二、不当得利不阻却侵占罪的成立
否定论者所秉持的一个理由是不当得利与侵占罪的重要区别在于非法占有他人财物的故意形成时间不同:侵占罪的行为人在实施侵占行为之前,就产生了明知是他人财物而将其非法占有的故意;而不当得利的受益人在取得不当得利之前,根本没有非法占有他人财物的故意[4]。
笔者认为,这一观点值得商榷。
首 先,并不是所有的不当得利都没有非法占有他人财物的故意。所谓不当得利,是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。在民法上,依受益人在取得不当利 益时是否知情,将不当得利分为善意取得和恶意取得。所谓善意取得,指受益人为善意,即受益人于取得利益时不知道自己取得的利益无合法的根据。不当得利的恶 意取得,指受益人为恶意,即受益人于受有利益时知道其取得利益没有合法的根据。此种情况下,受益人应返还所取得的全部利益,即使利益不存在,也应负责返 还。可以看出,在不当得利的恶意取得的情形下,受益人具有非法占有他人的财物的故意。例如,在合同买卖双方履行合同中,受让方明知出让方履行合同已经完 毕,但是,对出让方继续传送货物的行为,既不提醒也不制止。受让方的行为,构成不当得利的恶意取得。
其次,以受益人在取得财物时是否具有非法占有 的故意,来否定不当得利可能构成侵占罪,是行不通的。因为,侵占罪并不是以取得财物时具有非法占有的故意为犯罪成立的条件。取得代为保管的财物时,行为人 并没有非法占有财物的故意,只有在其拒不交还时其犯罪的故意才彰显出来。与此类似,不当得利本身只是一种事实状态,并不构成犯罪,只有在不当得利人拒不返 还时才成立犯罪,根据犯行与犯意同时存在的理论,其拒不归还时的心理态度才是需要考察的对象,拒不归还本身说明了其具有非法占有的故意。可见,受益人取得 财物时是否具有非法占有的故意与侵占罪没有必然联系。即使不当得利的受益人在取得不当利益时为善意,并无非法占有的故意,只要其嗣后具有占为己有的意图, 拒不归还不当利益,就有可能成立侵占罪。
持否定论者的另一个理由是:侵占罪的成立,一般以占有人有义务返还原物为必要。如果占有人可以返还金钱等 替代物,则往往不属于刑法上的侵占,而是民事上的债权债务关系,其行为就不能用刑法加以评价。而不当得利的返还,并不以返还原物为必要,返还其所领受的利 益也可以。不当得利人有义务返还他人之物,但在未返还前,其持有该利益,不能认定为持有他人之物[5]。
这种观点是存在一定的问题的。如果按照这种观点,则在非不当得利的情况下,由他人保管的现金被据为己有的也不能成立侵占罪,这与侵占罪保护财物的旨趣相违背。针对上述观点的具体论述如下:
首 先,侵占罪的成立,一般以占有人有义务返还原物为必要,但不是绝对的。在民法上,按照物是否具有独立的特征或者是否被权利人指定而特定化,可将物分为特定 物和种类物。在占有特定物的场合,一般要求占有人有义务返还原物为必要。但是,在占有种类物的场合,并不要求占有人必须返还原物。占有人占有他人的种类 物,可以返还替代物而不返还的,同样可以成立侵占罪。当然,占有他人的种类物也不是在所有的场合都可以成立侵占罪,至于在哪些情况下可以成立,在本文的后 面将详细论述。
其次,在占有人占有的财物本身就是他人的金钱的场合,并不要求占有人返还“原物”。例如,甲将一些旧衣服赠送给乙,后记起旧衣服中 藏放了2万元人民币,要求乙归还,乙拒不归还的行为。在这一场合,并不要求占有人乙必须要返还“原物”。事实上,在这种情况下,乙占有的是他人的金钱,并 且是典型的不当得利,对乙的行为,处以侵占罪,是比较恰当的。在现实生活中,有相当一部分的侵占行为是以占有他人的金钱的形式出现的,如果对此断然否定, 肯定会产生相当不利的后果。
再次,在不当得利的情形下,虽然并不要求占有人必须返还原物,但原则上,占有人应当返还原物。尤其在原物没有转让、毁损或者消费的情况下,应当返还原物。
最后,认为不当得利人有义务返还他人之物,但在未返还前,其持有该利益,不能认定为持有他人之物,这种观点也是不成立的。如果笔者的理解没有偏差,该观点的逻辑应该是这样的:侵占罪的本质是将占有的他人之物变 为自己所有。但是在不当得利的情形下,不当利益的占有人可以取得不当利益的所有权,所以,不存在侵占罪中“易占有为所有”的“占有他人之物”的前提。在这 一点上,关键的问题是,在不当得利的场合下,占有人是否取得了不当利益的所有权。笔者认为,笼统地主张,在所有不当得利的场合,占有人都取得不当利益的所 有权,是不恰当的。例如,在基于给付产生的不当得利中,由于我国民法不承认物权行为的独立性与无因性理论,那么该给付物的所有权随着民事行为自始不生效力 而复归于给付人。对此,给付人同时享有不当得利返还请求权与所有权返还请求权。真正产生所有权转移的是善意取得的场合,即如果受益人已将给付物有偿转让且 受让人又属善意取得,给付人即丧失了对给付物的所有权。
因此,笔者认为,不当得利并不阻却侵占罪的成立,在不当得利的情形下,具有成立侵占罪的可 能。关于不当得利是否可能成立侵占罪,无论是“非法占有他人财物的故意形成时间的先后”还是“占有是否义务返还原物”,都不是问题的关键。实际上,按照刑 法的规定,成立侵占罪的两种情形中,行为人对他人遗忘物、埋藏物的占有,本来就是不当得利,这一情形下自然可以成立侵占罪。需要进一步分析的是在“代为保 管的他人财物”情形下,不当得利与侵占罪的关系。
三、不当得利与侵占罪①的构成
(一)不当得利与“合法持有”
目前我国刑法学界的 主流观点认为,侵占罪的本质特征是“变合法持有为非法所有”。也即是说,要成立侵占罪,行为人对财物的占有来源必须是合法的。这是侵占行为区别于盗窃行为 和诈骗行为的根本所在。从学者们对合法持有中“合法”含义的解释来看,理论界对此有三种不同观点:其一认为,合法持有是指行为人非因犯罪行为而取得持有, 即只要不是通过犯罪的手段持有他人财物,都是合法[6];其二认为,合法持有是指行为人不以非法行为(包括一般违法行为与犯罪行为)而对他人财物取得持有 [7]。第三种观点认为,应当从根本上排除“合法持有”这一概念的使用,而只承认“持有”事实本身对侵占罪成立的意义[8]。
笔者认为,以上三种 观点都存在一定的问题。第一种观点和第二种观点的区别在于,第一种认为以一般违法但不构成犯罪的行为,占有他人的财物,有构成侵占罪的可能。而第二种观点 对此予以否认。这里的“一般违法”,概言之,包括两种情形。一是作为行为对象的财物的非法,例如赃物。另一个行为本身是非法的,例如接受他人的委托,向第 三人行贿。按照第二种观点,在上述两种情形下,如果行为人将财物拒为己有,都不能成立侵占罪。这显然不太妥当。
第三种观点主张放弃“合法持有”的概念,认为只要有“持有”的事实,行为人试图非法占为己有,都可能成立侵占罪。这一观点最大的问题在于,如果“持有”的来源是犯罪行为所得时,按照该观点,也有成立侵占罪的可能,显然不合理。
而第一种观点把“合法”作扩张解释,把一般违法但不构成犯罪的情形,认为也包括在“合法”中,不符合社会的通常观念,不具有社会相当性。因此,也不妥当。综合以上的分析,笔者认为,对侵占罪本质特征比较准确的概括是“变非犯罪后持有为非法所有”。
具体在不当得利中,只要受益人的不当利益来源不是其本人的犯罪所得,就不能根据其占有来源的性质,排除其成立侵占的可能。
(二)不当得利与“委托信任关系”
对 于侵占罪在构成上具有的性质,有着两种不同的见解:一是违背信托说。该说认为侵占罪的性质是违背委托信任。对脱离持有物(如遗失物、埋藏物)的侵占并不基 于委托信任关系,不属于侵占罪的范围。另一种为取得自己支配范围内的财物说或称所持财物不法领得说。该说认为背信性质只是侵占的加重条件,侵占本身与委托 或者信任并没有必然的结合关系[9]。目前,在我国,学界的通说认为,侵占罪侵害了当事人之间的委托信任关系。那么,是否能以不当得利中不存在双方当事人 之间的“委托信任关系”,从而来否定不当得利成立侵占罪的可能?
笔者认为,违背信托说的观点是比较恰当的。违背委托信任关系而占有他人的财产,是 侵占罪的基本性质,也是区别侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的关键。从我国刑法的规定看,将侵占罪界定为“将代为保管的他人财物非法占有,数额较大,拒不退还的” 行为,就已经明确了行为人与被害人之间存在“代为保管”的委托信任关系。
在我国刑法中,要成立侵占罪,行为人必须有“代为保管他人财物”的事实。 “代为保管他人财物”的发生,包括基于租赁、借用、承揽、寄存、运送等合同的存在而占有他人之物,也包括因质权、留置权等物权关系而持有他人之物,还包括 基于无因管理、习惯、生活常理、诚实信用原则亦可产生“代为保管他人财物”的事实。那么,进一步的问题就是,不当得利情形下是否能够成立侵占罪。由此,关 于不当得利与侵占罪的关系的研究,当前,学界有些研究将讨论的要点放在“不当得利能否成为侵占罪中产生‘代为保管他人财物’状态的事实”方面。笔者认为, 这种研究路径对于问题的解决有些偏离。实际上,由于不当得利的概念之宽泛,只要没有合法根据,或事后丧失了合法根据,致他人遭受损失而获得的利益,都可以 认定为不当得利。因此,基于租赁、借用、承揽、寄存、运送等占有他人的财产,拒不归还的,本身也就是不当得利。也即是说,在“代为保管他人财物”而拒不归 还的情形下,大多数都成立不当得利。在这个意义上,不当得利自然有成立侵占罪的余地。反过来,讨论“不当得利能否成为侵占罪中产生‘代为保管他人财物’状 态的事实”似乎没有太大的必要。
真正值得讨论的是,是不是所有的不当得利的情形下都有成立侵占罪的余地,如果答案是否定的,那么在哪些情形下,不当得利有成立侵占罪的可能。
四、若干具体分析
(一)通过犯罪手段获得不当利益不成立侵占罪
不 当得利有广义和狭义之分。狭义的不当得利概念认为,不当得利仅仅适用于因受害人或第三人的过错、误解而引起的不当得利,至于因违法行为(当然包括犯罪行 为)损害他人而自己获利则不适用不当得利的规定。广义的不当得利概念主张,不当得利法的规范目的乃在去除“受益人”无法律上原因而受的利益,而非在于赔偿 “受益人”所受的损害,故“受益人”是否有故意或过失,其行为是否具有可资非难的违法性,均在所不问[10]。按照狭义说,犯罪手段带来的不当利益不成立 不当得利,而按照广义说,结论则相反。
但是,无论如何,通过犯罪手段获取不当利益的场合,都不成立侵占罪。采用抢劫、盗窃、诈骗、敲诈勒索等手段获取,这本身就构成相应的财产罪,又由于这些罪是状态犯,获取财物的行为人事后处分这种财物的行为是不可罚的事后行为,不可能有构成侵占罪的余地[11]。
并 且,行为人的行为也不成立相应财产犯罪和侵占罪的牵连犯。行为人通过前一行为控制了受害方的财产,随后再将财产转移、损毁或者消费的行为,并没有触犯新的 法益,属于不可罚的事后行为。所以,在刑法意义上,被告人只有前一行为可以责难,不存在刑法意义上的两个行为,自然也不构成牵连犯。
(二)受益人获取不当利益时的主观方面,不影响侵占罪的成立
按照受益人获取不当利益时是否知情,可以将不当得利分为善意取得和恶意取得。但是,无论受益人在取得不当利益时是否知情,都不影响侵占罪的成立。也即是说,不论是善意取得还是恶意取得,都有成立侵占罪的余地。 原因很简单,侵占罪的成立要求行为人试图非法占为己有,“拒不归还”。在恶意取得的场合,只要行为人归还不当利益,就足以阻却侵占罪的成立。相反,在善意 取得场合,只要行为人拒不归还的,也有成立侵占罪的可能。
(三)获取种类物的不当得利
种类物是具有共同的属性,可以用品种、规格和度量衡 加以计算的物。例如金钱、同一型号的电脑,质量、价格相同的大米等等。种类物的显著特点是具有可替代性。在许多场合,种类物会随着占有的转移而发生所有权 的变更。以金钱为例,一般认为,金钱的占有和所有权同时转移。在所有权发生转移的情形下,并非完全不可能成立侵占罪。
举几个例子:
(1)甲向乙借10万元,后不归还。
(2)乙误将藏有10万元现金的家具借给甲使用,后记起来,要求其归还,甲拒绝归还。
在例(1)的情形下,不存在成立侵占罪的可能。原因是双方当事人之间是借贷合同,金钱的所有权发生转移,不存在成立侵占罪的前提。
那么,问题在于,例(2)中,不当得利的对象为种类物的情况下,是否存在构成侵占罪的可能?
正如本文前面所述,在不当得利情形中,受益人对物的占有处于非法状态,物的所有权并没有发生转移。受益人拒不归还的行为,可以成立侵占罪。
这里还存在一个比较有意思的问题。
例(3)乙放10万元人民币于甲处,委托甲保管,后甲不归还。
在 例(3)的情形下,按照民法上的通说,金钱的所有权已经发生转移,按照侵占罪“变占有为非法所有”的标准,是不可能构成侵占罪的。但是,在例(3)的情形 下,肯定应当处以侵占罪。对此的解释是不能完全按民法的所有权理论来解释作为侵占对象的“他人的财物”[12]。这种观点为解析不当得利可以成立侵占罪提 供了一个全新的视角。
还有一种比较特殊的情况是,在第三人已经善意取得物的所有权的情况下,受益人是否构成侵占罪。答案是肯定的。因为在第三人善 意取得的情形下,虽然所有权发生了转移,但是,该物的所有权并没有被受益人本人所取得,受益人的行为仍然没有超出“变占有为所有”的范畴,可以成立侵占 罪。
(四)获取不表现为物的利益的不当得利
有的场合,受益人所得的不当利益表现为非财产性利益,如接受了他人错误的劳务或者服务。该两种情形下,受益人是否有成立侵占罪的可能?
笔 者主张,无论是财产性利益,或者是非财产性利益,都不可能存在委托他人“代为保管”。因为在这种场合,当事人之间只是单纯基于不当得利的债权债务关系,对 受益人而言,没有侵占的外在对象,没有“拒为己有”的可能。所以说,要成立侵占罪,必须要有外在的“物”,不表现为物的财产性利益或者非财产性利益的不当 得利场合,没有成立侵占罪的余地。

注释：
①在我国侵占罪分为两种情形,包括行为人对他人遗忘物、埋藏物的侵占,以及对代为保管 的他人财物的侵占。在国外,一般把侵占罪的这两种情形分开,分为普通侵占罪和特殊侵占罪。普通侵占罪指对代为保管的他人财物的侵占,特殊侵占罪指对他人遗 忘物、埋藏物的侵占。在本文的第三部分,侵占罪只在对代为保管的他人财物的情形下展开讨论。
 
参考文献：
[1]郑丽萍.论侵占罪的犯罪对象及其立法完善[J].刑事法学,2003(5).
[2][日]木村龟二.刑法学词典[M].顾肖荣,等,译.上海:上海翻译出版公司,1991:729.
[3]张明楷.许霆案的定罪与量刑[J].人民法院报,2008-03-26.
[4]赵秉志.新刑法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2001:680.
[5]周光权.侵占罪疑难问题研究[J].法学研究,2002(3).
[6]王作富.论侵占罪[M]//法学前沿:第1卷.北京:法律出版社,1997:38.
[7]周少华.侵占埋藏物犯罪的若干问题探析[J].法律科学,1998(3).
[8]周光权.侵占罪疑难问题研究[J].法学研究,2002(3).
[9]刘志伟.侵占犯罪的理论与司法适用[M].北京:中国检察出版社,2000:52.
[10]王泽鉴.债法原理———不当得利[M].北京:中国政法大学出版社,2002(4).
[11]刘明祥.财产罪比较研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001:326.
[12][日]前田雅英.刑法各论讲义[M]//日文版.东京:东京大学出版社,1989:315.