重庆市第一中级人民法院
民事判决书
　　（2004）渝一中民初字第211号
　　原告成都市春来天然饲料添加剂有限公司，住所地四川省新津县五津镇古家村二组。
　　法定代表人徐长久，董事长。
　　委托代理人宋学清，男，1946年1月24日出生，该公司法律顾问，住四川省新津县武阳镇武阳北路46号1幢2单元6-1号。
　　委托代理人李晓路，四川成都迪泰律师事务所律师。
　　被告重庆医科大学附属第二医院，住所地重庆市渝中区临江路74号。
　　法定代表人任红，院长。
　　委托代理人付绍明，重庆渝和律师事务所律师。
　　被告重庆海扶（HIFU）技术有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺科园四街70号2楼。
　　法定代表人王智彪，董事长。
　　委托代理人杨兴金，重庆渝和律师事务所律师。
　　原告成都市春来天然饲料添加剂有限公司诉被告重庆医科大学附属第二医院、重庆海扶（HIFU）技术有限公司联营合同纠纷一案，本院于2004年4月21日受理后，依法由审判员蔺莉担任审判长，与审判员谢天福、邓凌组成合议庭，共同负责对案件的审判，适用普通程序，于2004年6月17日公开开庭进行了审理。原告成都市春来天然饲料添加剂有限公司法定代表人徐长久、委托代理人宋学清、李晓路及被告重庆医科大学附属第二医院的委托代理人付绍明、重庆海扶（HIFU）技术有限公司的委托代理人杨兴金均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告成都市春来天然饲料添加剂有限公司诉称，1998年10月19日，原告与被告重庆医科大学附属第二医院、重庆海扶（HIFU）技术有限公司的前身重庆市高强度聚焦超声肿瘤治疗研究中心签订协议，约定由原告出资350万元、被告重庆医科大学附属第二医院、重庆海扶（HIFU）技术有限公司共同出资70万元，组建四川高强度聚焦超声应用推广中心（该中心后更名为四川焦点技术公司，1999年6月24日经四川省工商局核准登记确定为四川焦点医疗技术有限责任公司），并以中心的注册资本购买两被告研制生产的第一台“海扶超声聚焦刀”，以四川焦点医疗技术有限责任公司的名义投入临床使用。协议同时约定，在合作期间，未经原告许可，二被告的海扶刀不得以任何形式在四川向第二家出售和合作，如有其他单位在四川开展与中心同类的业务，二被告不得提供技术和配件等支持。此外，双方还在协议中就各自在四川焦点医疗技术有限责任公司所占的股份比例以及对公司的管理、违约责任等问题进行了约定。协议签订后，原告按约向被告重庆海扶（HIFU）技术有限公司支付300万元购买了海扶刀，并将购得的海扶刀和50万元人民币注入四川焦点医疗技术有限责任公司，该公司由此经工商机关核准登记取得了企业法人营业执照。但二被告在四川焦点医疗技术有限责任公司经营过程中，违反协议约定，未经原告许可，在四川投入了第二台海扶刀，致使四川焦点医疗技术有限责任公司的业务直线下跌，至今已成瘫痪趋势。因二被告的违约行为损害了原告的投资收益，给原告造成了巨额经济损失。故请求判令：1、由二被告支付违约金12.6万元；2、由二被告赔偿因其违约给原告造成的经济损失5863565元；3、由二被告负担本案的诉讼费用。
　　被告重庆医科大学附属第二医院答辩称，我院与原告签订联营协议属实，但该协议并没有实际履行，由此，我院与原告只有买卖关系而无联营关系，故在本案纠纷中不应承担任何责任。
　　被告重庆海扶（HIFU）技术有限公司答辩称，我公司与原告只有买卖关系，因联营协议并没有实际履行，故我公司与原告并无诉称的共同出资组建联营体的事实，另原告于2001年被吊销企业法人营业执照，已不是本案的适格主体，故请求驳回原告的诉讼请求。
　　根据原告起诉的事实、理由、诉讼请求及二被告的答辩意见，本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：1、原告与二被告是否进行了联营；2、如果进行了联营，二被告在联营过程中是否有违约行为；3、二被告如有违约行为，是否给原告造成了诉称的经济损失而应予赔偿。针对以上三个焦点问题，本院根据双方当事人的举证，逐一进行了质证，并经过认证，查明，1998年10月19日，原告成都市春来天然饲料添加剂有限公司（以下简称春来公司）与被告重庆医科大学附属第二医院（以下简称重医附二院）、重庆市高强度聚焦超声肿瘤治疗研究中心（以下简称研究中心）签订协议1份，约定由春来公司、重医附二院、研究中心共同出资为四川高强度聚焦超声应用推广中心（以下简称推广中心）购买重医附二院、研究中心研制出售的第1台JC-1型高强度聚焦超声肿瘤治疗系统即超声聚焦刀，并投入临床使用。推广中心的超声聚焦刀由春来公司负责经营管理，重医附二院、研究中心免费负责全部技术推广培训，并承担设备的技术责任，对卖给推广中心的设备免费保修1年。在合作期间，未经春来公司许可，重医附二院、研究中心的超声聚焦刀不得以任何形式在四川向第二家出售和合作，如有其他单位在四川开展与推广中心同类的业务，重医附二院、研究中心不得提供技术和配件等支持。推广中心拟购买的第1台超声聚焦刀总价值为人民币420万元，其中，春来公司应投入人民币350万元，重医附二院、研究中心应投入人民币70万元，春来公司的投资占推广中心股份的83.33%，重医附二院、研究中心的投资占推广中心股份的16.67%.春来公司在协议签字的当月底支付资金100万元整，在签字后的第2个月、第3个月月底前各支付资金100万元整，余款50万元在设备正常运转8天内支付。推广中心所得在扣除必要支出（含工资、福利、筹建及广告费用）后，按股份比例分配。联营成员对中心的债权、债务在出资范围内，按股份比例承担责任。春来公司、重医附二院、研究中心任何一方如违约，造成协议不能履行，除按共同出资额的3%支付违约金外，还应依法赔偿对方全部经济损失，守约方有权要求终止协议，本协议的有效期自签字之日起20年，从1998年10月19日起至2018年10月18日止，有效期内，设备的更新事宜，由双方另行商定等内容。同年12月 8日 ，春来公司、重医附二院、研究中心又签订补充协议1份，约定将推广中心更名为四川焦点技术公司，但该份协议重医附二院未加盖公章。前述协议签订后，研究中心从1998年10月29日至1999年2月8日共收到春来公司交付的购买超声聚焦刀的第1批货款300万元，并于1999年2月10日向春来公司出具了收条。1999年3月12日，重庆市医疗聚焦超声技术发展有限公司（以下简称超声聚焦公司）与春来公司法定代表人徐长久就四川焦点技术有限公司的设立签订股东出资协议书，该协议书内容为，四川焦点技术有限公司的注册资金为420万元，出资人分别为超声聚焦公司和徐长久，其中，超声聚焦公司以实物出资70万元，出资比例为16.67%；徐长久以实物出资300万元，货币出资50万元，货币出资比例为11.91%，实物出资比例为71.42%.1999年5月12日，超声聚焦公司和徐长久制定了四川焦点技术有限公司章程，该章程载明：“四川焦点技术有限公司由一个法人股东和一个自然人共同组成，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产为限对公司的债务承担责任，公司的注册资本为420万元，其中，超声聚焦公司以实物出资70万元，出资比例为16.67%；徐长久以实物出资300万元，货币出资50万元，货币出资比例为11.91%，实物出资比例为71.42%.货币投入限1999年5月14日前到位，存在公司专用帐户上，待公司营业执照领取之日起10日内即转入本公司正式帐户”等内容。后徐长久按章程的约定，于1999年5月14日将人民币50万元划至了四川焦点技术有限公司在四川省工商银行总府支行文化宫分理处开设的存款帐户上，同时又向超声聚焦公司购买了价值300万元的JC型高强度聚焦超声肿瘤治疗系统1套，超声聚焦公司为此向徐长久出具了购货发票4份。另超声聚焦公司也向本公司出具了购买JC型高强度聚焦超声肿瘤治疗系统，价值70万元的发票1份。1999年5月16日，四川省建业审计师事务所为拟设立的四川焦点技术有限公司验资，结论为该公司的注册资金420万元，已由股东超声聚焦公司和徐长久分别以实物和货币方式出资到位。1999年5月18日，超声聚焦公司接管了研究中心的全部财产，该中心的全部债权、债务也随之转入超声聚焦公司。1999年6月24日，超声聚焦公司与徐长久拟设立的四川焦点技术有限公司经四川省工商行政管理局核准登记为四川焦点医疗技术有限责任公司（以下简称焦点公司）。1999年8月20日，超声聚焦公司更名为重庆海扶（HIFU）技术有限公司（以下简称海扶公司）。焦点公司在经营过程中，因海扶公司于2002年5月向四川地区投入了第2台超声聚焦刀，春来公司（2001年9月27日被吊销企业法人营业执照）遂以重医附二院、海扶公司违约并给其造成了经济损失为由，于2003年10月16日向四川省成都市中级人民法院提起诉讼。该院受理后，因海扶公司以该公司已于2003年8月14日就同一合同向重庆市九龙坡区人民法院提起诉讼，重庆市九龙坡区人民法院已立案受理为由，向四川省成都市中级人民法院提出管辖权异议。四川省成都市中级人民法院经审查后认为，春来公司和海扶公司系基于同一法律事实分别向有管辖权的不同法院起诉，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当移送先立案的法院合并审理，遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》若干规定（管辖部分）诠释第2条的规定及级别管辖的规定，裁定将该案移送本院管辖。
　　以上事实，有1998年10月19日的协议及补充协议、收条、焦点公司股东出资协议书、焦点公司章程、验资报告、购货发票等证据为据，并经庭审质证证实，事实清楚，足以认定。
　　本院认为，原告春来公司与被告重医附二院、海扶公司于1998年10月19日虽签订协议，约定由春来公司、重医附二院、海扶公司共同出资组建推广中心，由推广中心购买重医附二院、海扶公司研制并生产的第1台超声聚焦刀，并投入临床使用，春来公司在协议签订后，尽管也按协议约定向海扶公司交付了购买超声聚焦刀的部分货款，但该协议事后并未实际履行。因为，1999年6月24日成立的焦点公司，其股东出资协议书、公司章程以及公司成立时的验资报告，都表明此焦点公司系由法人股东超声聚焦公司即更名后的海扶公司和自然人股东徐长久分别以其购买的实物超声聚焦刀和货币投资设立的联营体，并非系由1998年10月19日协议中约定的投资主体春来公司、重医附二院、研究中心投资设立。虽然，春来公司、重医附二院、海扶公司在1998年12月8日也曾协议将推广中心更名为焦点公司，但该份协议，重医附二院并未加盖公章，事后，重医附二院也没有按1998年10月19日的协议投资进行联营。由此，春来公司依据1998年10月19日的协议，以该公司作为联营体焦点公司的出资方，已全部履行了协议所约定的义务，而重医附二院、海扶公司却在联营过程中违约，给该公司造成了损失为由提起诉讼，要求判令重医附二院、海扶公司支付违约金并赔偿因违约所造成的经济损失，因春来公司、重医附二院、海扶公司于1998年10月19日所签协议并未实际履行，春来公司在重医附二院、海扶公司抗辩协议并未实际履行的情况下，又没有举示充分证据证明该协议已实际履行，或协议未实际履行，过错在谁，应由谁承担民事责任，故该公司的诉请与事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决如下：
　　驳回原告成都市春来天然饲料添加剂有限公司的诉讼请求。
　　本案案件受理费39958元，其他诉讼费580元，合计40538元，由原告成都市春来天然饲料添加剂有限公司负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
　　审 判 长 蔺 莉
　　审 判 员 谢天福
　　审 判 员 邓 凌
　　二○○四 年 九 月 十六 日
　　书 记 员 韩 艳