广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
　　（2005）佛中法民二终字第677号
　　上诉人（原审被告）：广州市星际艺术传播有限公司，住所地：广州市东山区东风东路753号天誉商务大厦东塔907、908房。
　　法定代表人：张全欣，总经理。
　　委托代理人：覃永德、郭磊，均为广东智洋律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区银河文化传播有限公司，住所地：佛山市顺德区大良街道华盖路马地街1号四楼。
　　法定代表人：徐自田，董事长。
　　委托代理人：徐瑛华，该司职员。
　　委托代理人：李虹，广东天伦德胜律师事务所律师。
　　上诉人广州市星际艺术传播有限公司（以下简称星际公司）为与被上诉人佛山市顺德区银河文化传播有限公司（以下简称银河公司）联营合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2005）顺法民一初字第01130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年8月22日受理后，依法组成合议庭于同年9月 13日公开进行了法庭调查。上诉人星际公司的委托代理人覃永德，被上诉人银河公司的委托代理人李虹、徐瑛华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：双方当事人经协商于2004年4月16日签订有关“为宣传和打造顺德区文化，以合作方式共同在顺德区策划组织2004世界模特大赛全球总决赛（以下简称世模大赛）及相关系列活动”的《合作协议》，双方当事人主要约定内容包括：1、审批办理：由星际公司于2004年5月份负责取得该 2004年世模大赛的举办权，并取得该举办权所需要的文化部等相关部门的批文手续；由银河公司负责办理好该活动在佛山市顺德区举办所需的佛山市顺德区政府相关部门批文手续。该大赛初定于2004年10月举办。2、组织策划：由星际公司负责完成该活动的全程策划方案，活动的组织由星际公司牵头，双方当事人共同进行。3、活动经费：此次活动经费由双方当事人共同负担，在政府年度推行经费及相关津贴、广告招商引资及赞助等筹办资金未到位之前的所需费用由双方各自先行垫付。4、招商引资：全程招商引资活动（如政府年度推广经费及相关津贴、广告招商引资及赞助等）主要由银河公司负责。5、活动安排：该活动立项审批后，由星际公司负责该活动项目的执行，银河公司根据实际工作需要作必要的协助。6、财务管理：为便于双方当事人对财务的管理、监控，必须以双方当事人共同的名义设立一个账户，此次活动的所有经费统一汇入该账户，对该账户内的任何一笔资金支出，必须取得双方共同的预算，认可审批后支出，并共同对实际支出金额进行跟踪。7、利润分配：该活动的所有的经费收入与支出，必须经双方当事人财务人员共同核算书面确认，在扣除所有费用后的盈亏比例按照银河公司占70%，星际公司占30%承受。8、违约责任：《合作协议》签订后，任何一方擅自因不可抗力以外的原因而改变合作关系或不能依协议完成各方负责事宜导致活动无法按商定的计划进行或者造成活动失败的，应承担全部责任，赔偿（补偿）另一方所有的经济损失。上述协作型联营合同签订后，银河公司向佛山市顺德区政府申请审批此次活动在佛山市顺德区举办。2004年6月10日，佛山市顺德区政府办公室作出的《关于2004第十一届世模大赛在该区举办有关问题的复函》，同意由双方当事人运作，但不同意出资。银河公司依星际公司请求于2004年5月11日向星际公司的账户“广州市商业银行淘金支行帐号269-8021510- 42”汇入应支付给世界旅游小姐有限公司（以下简称世界旅游公司）首期牌照费人民币242424元，星际公司通过委托麦斯达国际广告有限公司将此款转汇给世界旅游公司。此后，星际公司并未设立共同账户，亦未将此款汇入共同账户，也没有以自己的名义取得世模大赛的举办权。同时，星际公司并没有催促通知银河公司协助办理有关世模大赛在佛山市顺德区举办的批文手续。2004年5月20日，广州斯达时代公关公司（以下简称时代公司）与星际公司共同署名出具了一份《证明》，内容为：与银河公司签订的合作举办的2004年世模大赛的星际公司是与时代公司同属于星际传播机构成员，是相互分工的相同法人单位，其与银河公司所签订的上述《合作协议》均代表本机构的责任、义务和权利。对此授权证明，星际公司并没有向银河公司出示，银河公司并不知晓，同时也未经世模大赛的授权方同意。尔后，银河公司以星际公司未取得世模大赛举办权为由，不再汇付其余牌照费给星际公司。后来星际公司在没有与银河公司协商一致的情况下，将银河公司所汇付给世界旅游公司首期牌照费转作为珠海市举办方的牌照费。最终，2004年世模大赛于 2004年11月14日被安排在珠海市国际会议中心举办。银河公司于当天没有派人参加，也没有参予具体的商业运作。
　　银河公司于2005年2月25日向原审法院起诉，请求判令：星际公司归还银河公司预付费用242424元及利息11636.35元（按银行同期贷款利率从2004年5月12日起计算），合计254060.35元；由星际公司承担案件诉讼费用。
　　另查：世界旅游公司与时代公司签订了一份《2004年世模大赛授权合同》，约定：世界旅游公司为世模大赛的牌照方。时代公司与世界旅游公司签订合同后自然成为2004年世模大赛的独家组织和承办方，世界旅游公司授予时代公司独家在中国组织和主办世模大赛的权利。
　　原审法院经审理认为：本案系协作型联营合同纠纷，双方当事人签订的联营合同，没有违反法律、法规的强制性规定，应属有效合同，双方当事人应自觉履行各自的权利义务。按照双方当事人所签订的联营合同的约定，星际公司应承担取得本次世模大赛的举办权及取得该举办权所需要的文化部等相关部门批文手续的义务，但星际公司无法提供证据证实其已取得世界旅游公司的授权。双方对世界旅游公司授权时代公司在中国举办世模大赛的事实没有异议，应予确认。虽然星际公司提供了时代公司与其共同出具的《证明》，证实时代公司与星际公司同属于星际传播机构成员，是相互分工的相同法人单位，其与银河公司所签订的上述《合作协议》均代表时代公司的责任、义务和权利。但因该《证明》未经授权单位世界旅游公司同意，不具有证明星际公司已取得世模大赛的举办权的效力。况且，星际公司也无法提供证据证实该《证明》已向银河公司出示或银河公司知晓该证明内容。故银河公司以星际公司未取得世模大赛的举办权为由不予履行继续汇付牌照费及合作协议中的其它义务，属于行使同时履行抗辩权，依法不构成违约。为此，星际公司认为造成本次世模大赛无法在佛山市顺德区举办是由于银河公司的违约所导致的主张，理据不足，不予采纳。由于双方当事人签订的协作合同是以星际公司取得世模大赛的举办权为前提，故造成世模大赛不能在佛山市顺德区举办的过错责任在于星际公司，星际公司构成根本性违约。由于在银河公司汇付首期牌照费后，双方当事人对举办世模大赛的相关事宜不予主张合同的权利和义务，实际上双方当事人已经终止合作关系。至于世模大赛被移到珠海市举办，由于星际公司未能提供有效证据证实在珠海市举办的世模大赛仍属于履行双方当事人原来签订的《协作协议》，因此，应认定在珠海市举办的世模大赛与银河公司无关。联营合同终止后，双方当事人理应对联营期间的债权债务进行清理，但由于星际公司在既没有提出反诉，也没有提供证据证实双方当事人联营期间其已支付或垫付了相关费用，或者存在联营合同的其它共同债务，况且星际公司承认其已将银河公司所汇付给世界旅游公司首期牌照费转作为珠海市举办方的牌照费，但因该费用转作为珠海市举办世模大赛的费用未经银河公司的同意及授权，不属于双方当事人联营协作合同的共同债务。由于星际公司的根本性违约，故其应按合同的约定向银河公司赔偿已支付给世界旅游公司首期牌照费242424元的损失。星际公司与珠海市举办方之间因该笔款项所产生的债权债务属于另一法律关系，不属本案处理的范畴。综上所述，星际公司应立即归还银河公司预付费用242424元及利息9652.62元（利息计算方法：从 2004年5月12日起至2004年10月28日止，按中国人民银行同期贷款月利率4.2‰计算；从2004年10月29日起至2005年2月25日止，按中国人民银行同期贷款月利率4.35‰计算）。故对于银河公司诉请的合理部分，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百零七条的规定，判决：一、星际公司应于判决发生法律效力之日起十日内向银河公司支付赔偿款252076.62元；二、驳回银河公司的其他诉讼请求。案件诉讼费 6321元，由银河公司负担63元，星际公司负担6258元。
　　上诉人星际公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判，驳回银河公司的诉讼请求；判令银河公司负担案件全部诉讼费。事实与理由为：一、原审判决超出银河公司的诉讼请求范围，于法无据。银河公司起诉时提出的诉讼请求为“归还银河公司预付费用242424元”，因此，原审法院应重点审理星际公司是否应“归还”或返还预付费用及有关费用。而原审判决却判令星际公司支付赔偿款，明显属超出银河公司诉讼请求裁决。根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，“归还”与“赔偿”是两个完全不同的概念，其所依据的事实及法律规定均不相同。原审法院超出银河公司的诉讼请求进行裁判，显然有违民事诉讼法“不告不理”的基本原则。二、原审法院违反法定程序。银河公司的代理人张应利作为实习律师，且仅为一般代理而单独出席一审开庭有违法律规定：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权”。2、最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第六十九条规定：“当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写全权代理而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉”。3、张应利作为实习律师，其单独出庭的行为违反了我国《律师法》第十四条关于“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”的规定。4、张应利作为实习律师，其单独出庭的行为还违反了《广东省律师事务所实习人员管理办法》关于实习人员不得单独办案的规定。综上所述，由于银河公司一审时的出庭人员不具有代为承认、放弃、变更诉讼请求的特别授权，其单独出庭的行为不符合法律规定，因此，星际公司认为该次开庭不符合法定程序。一审庭审之后，星际公司曾向原审法院指出此点，并要求再次开庭审理此案，未被接受。三、原审判决在认定基本事实方面存在严重错误。1、银河公司从一开始就已经知道并认可星际公司以时代公司的名义与世界旅游公司签订《2004年世模大赛授权合同》（以下简称“授权合同”），并取得主办权。星际公司与时代公司实为两块牌子、一套人马的单位，同属于星际传播机构，使用同一办公场所，由张全欣任法人代表，股东、董事均为张全欣、伍凯航，只不过在对国外客户进行推广时使用时代公司的名称，对国内客户进行推广时使用星际公司的名称。2004年初与银河公司接触之前，星际公司即以时代公司的名义与世界旅游公司就在中国举行2004年世模大赛之事宜开始协商，双方当事人基本达成一致意见时才开始物色国内合作伙伴。因此，在银河公司声称在佛山市顺德区举办世模大赛，可以争取到政府年度推广经费及相关津贴的情况下，星际公司与银河公司才会在2004年4月16日签订《合作协议》，星际公司才敢承诺取得世模大赛的举办权。在签约当时，星际公司即已将所有上述情况告知银河公司，并明确告知银河公司，根据星际公司的内部分工，星际公司与世界旅游公司的《授权合同》将以时代公司的名义签订。时代公司与世界旅游公司于2004年4月30日签订前述《授权合同》之后，星际公司即将《授权合同》复印件送交银河公司，并根据前述授权合同第2.2.3）a）的规定，通知银河公司付款。银河公司随即根据《合作协议》，于2004年5月10日把世模大赛首期牌照费用的30%中的70%中的大部分折算成人民币242424元付至星际公司的帐户。由于银河公司同意向并非双方共同开立的帐户付款，而且其自认系按照星际公司的通知付款且明知付款用途，款项的支付时间、支付数目又与《合作协议》和《授权合同》的约定相互吻合，如果银河公司不知道星际公司与世界旅游公司的《授权合同》，其出于基本的防范商业风险考虑，不可能如此轻易地付款给星际公司。以上这些说明，银河公司已经知道付款原因并同意付款，并认可星际公司以时代公司名义与世界旅游公司签订的《授权合同》。2、世界旅游公司已经事实同意由星际公司举办世模大赛，星际公司已取得该次大赛的举办权，星际公司并没有违约。实际上，在大赛开始之前，世界旅游公司即已知道该次比赛的主办方是星际公司，该次大赛更是以星际公司的名字来命名。而在大赛正式开始时，包括世界旅游公司主席、副主席在内的10名世界旅游公司的代表前来参加此次大赛。国内、外众多媒体也对此次大赛作了大量的报道。如世界旅游公司不同意由星际公司主办该次比赛，则该次比赛不可能以这种方式举办。退一万步，即使刚开始世界旅游公司不知道此次大赛是由星际公司举办，其之后的行为也说明他们是认可由星际公司举办此次比赛的，这也是符合我国有关法律中关于追认代理的规定。因此，星际公司已取得该次大赛的举办权是没有任何疑问的。3、在珠海举办的世模大赛属于双方《合作协议》的联营标的。迄今为止，没有任何证据证明双方所订立的《合作协议》已经终止。原审判决认定《合作协议》已经终止不符合《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，双方之间签订的合同从未解除过。实际上，在银河公司因故违约停止支付拍照费用后，为避免对世界旅游公司违约，星际公司只好单独支付牌照费用及其它费用（对因此而产生的费用所造成的损失，星际公司将另案向银河公司追索）。因此，在珠海市举办的世模大赛仍是星际公司与银河公司的联营标的，银河公司也出席了在珠海市举行的世模大赛，故《合作协议》还在继续履行。星际公司的所作所为仍是在履行双方的联营协议，只不过由于银河公司的单方退出，变成由星际公司单独支撑了。2004年在中国举办的世模大赛只有一个，举办人也只有一个，那就是星际公司，与银河公司签约举办本次大赛的合作伙伴也只有一个，那就是星际公司。4、银河公司同意向星际公司的帐户支付首期牌照费的事实，证明其已明确知道星际公司取得世模大赛的主办权；否则，其无法对其行为作出合理解释。其后来之所以单方停止支付牌照费，根本原因在于其未能取得当地政府的同意，更未能取得任何的政府年度推广经费及相关津贴。5、顺府办函（2004）37号没有批准在顺德举办世模大赛。从该函标题即可看出，该函是复函，而且仅为对该区经济贸易局、文体局复函，如政府批准举办大赛，其应正式下达批复给该二局或银河公司。而对照收文处理表和复函，即可发现处理表上要求的“支持”已经全部被拒绝，银河公司没有依照合同约定取得相应政府的批准，故原审判决认定佛山市顺德区人民政府同意大赛在顺德举行是没有事实根据的。综上所述，原审判决无论是在程序方面还是事实方面，均存在严重错误。望二审法院将此案发回重审或依法改判，驳回银河公司的诉讼请求。
　　上诉人星际公司在二审期间提供如下证据：
　　1、两盒《2004星际世模大赛VCD》（A、B碟），证明星际公司已经取得世模大赛的主办权，并在珠海市举办了该次大赛。
　　2、星际公司于2004年6月8日发给银河公司的《补充协议》传真件一份，证明银河公司于2004年6月初因办理政府批准手续及争取政府费用的工作效果不理想，要求修改《合作协议》，星际公司据此起草了这份《补充协议》并传真给银河公司。
　　3、银河公司收到星际公司传真的上述《补充协议》后于2004年6月13日传真给星际公司的修改稿一份，证明直至此时，银河公司仍未取得佛山市顺德区人民政府同意举办世模大赛的批复，更没有争取到任何政府资金，佛山市顺德区人民政府于2004年6月10日下发给经贸局、文体局的复函不构成同意举办赛事的批准，故须改由星际公司负责招商引资工作，利润分配比例也随之变更，但由于种种原因，双方未就《补充协议》达成一致意见。
　　4、星际公司付款给世界旅游公司的凭证，证明具体的付款过程：时代公司向与星际公司一样同属香港星际国际传播机构集团公司的麦斯达国际广告有限公司出具借条，后者即代星际公司向世界旅游公司付款。
　　被上诉人银河公司对上述证据进行质证后认为上述证据的提交已经超过举证期限，不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性都不予以确认，并且不同意质证。
　　被上诉人银河公司答辩称：本案双方《合作协议》履行的前提就是星际公司应该取得世模大赛的举办权，银河公司在一审时已经向原审法院提供了《合作协议》，星际公司也承认了《合作协议》的真实性、合法性和关联性，因此，这份证据应该作为本案认定事实的证据。根据该协议，星际公司应该履行以下主要义务：1、星际公司于2004年5月负责取得2004年世模大赛的举办权，办理好取得该主办权所需的文化部等相关部门所需要的批文手续，但是直至现在星际公司都没有证据表明已经取得举办权；2、星际公司应牵头组织这次活动，应为此活动设立共同帐号，但星际公司并未设立，而是要求银河公司将242424元汇入其公司帐户； 3、依据《合作协议》约定，有关牌照费用支出，需经双方确认并同意按协议第七条共同垫付，但星际公司在支付牌照费之前，并未得到银河公司确认和同意，而是擅自向外支出；4、双方约定对共同帐户的任何一笔资金的支出，必须取得双方共同预算、认可、审批后支出，但星际公司没有与银河公司共同预算。从证据及举证责任分配原则来看，星际公司没有证据证明其已履行《合作协议》的上述四项义务，构成根本违约，使合同目的落空。星际公司一再宣称其已取得了举办权，从一审庭审看出，其主要是依据世界旅游公司和时代公司《2004年世模大赛授权合同》。这份合同不能认定星际公司已经取得举办权。该份合同的名称中已经明确时代公司是2004年世模大赛“独家”组织和承办方。根据该名称和《中华人民共和国合同法》第七十九条中但书的规定，世界旅游公司确定了这次活动举办权是不能转让的，而时代公司也无权转让或者授权其它公司组织举办，也就是说星际公司没有按合同约定在2004年5月份取得举办权。三、时代公司和星际公司是两个独立的法人企业，各自独立对外承担义务和承受权利。银河公司依照《合作协议》约定，要求对方返还银河公司支付的款项是有事实和法律依据的。由于星际公司根本违约，这部分款项是银河公司在这次合作中实际发生的最为直接的损失。四、星际公司所称，银河公司应该先取得大赛复函，这与事实不符。其实，在《合作协议》中，已经明确约定星际公司应先取得举办权。星际公司认为银河公司出席了世模大赛，是没有事实和法律依据的，银河公司没有派人参加世模大赛，也未参与具体的商业运作。
　　被上诉人银河公司在二审期间未提供新的证据。
　　针对上诉人星际公司二审期间提供的证据，本院作如下认证：
　　1、两盒《2004星际世模大赛全球总决赛VCD》（A、B碟）仅仅能证实2004年世模大赛全球总决赛举办的事实，但无法证实与本案的关联性，故本院不予采信。2、《补充协议》和修改稿是传真件，且银河公司不予确认，故本院不予采纳。3、星际公司付款给世界旅游公司的凭证是经过麦斯达国际广告有限公司付款给世界旅游公司，但麦斯达国际广告有限公司属于在香港注册的公司，因此该证据系涉外证据，没有经过涉外公证程序，故本院不予采信。
　　本院除认定一审所查明的事实外，另查明：星际公司于一审期间自认：星际公司与时代公司属于独立的法人单位。
　　本院认为：银河公司与星际公司于2004年4月16日签订的《合作协议》合法有效，应受法律保护。依据该协议第一条关于“审批办理：为保证活动的顺利开展和推进，定于2004年5月份由星际公司负责取得该2004年世模大赛的举办权，办理好取得该举办权所需的文化部等相关部门的批文手续；由银河公司负责办理好该活动在顺德区举办所需的顺德区政府相关部门批文手续”之约定，星际公司应于2004年5月份取得2004年世模大赛的举办权，同时银河公司亦应同时负责办理相关政府部门批文手续，故双方均应承担相应的合同义务。
　　星际公司上诉认为，世界旅游公司已经授权其举办2004年世模大赛，证据就是《2004世模大赛授权合同》和2004年5月20日的《证明》，而《2004世模大赛授权合同》的合同主体分别是世界旅游公司与时代公司，并非世界旅游公司与星际公司；虽2004年5月20日的《证明》内容为：星际公司与时代公司系相互分工的相同法人单位，但工商部门登记资料显示星际公司和时代公司为独立的法人单位，星际公司对此在一审期间亦予以确认，且该《证明》系星际公司与时代公司共同出具，因星际公司为本案当事人，故该《证明》不能单独作为定案的依据；加之，星际公司并无证据证明银河公司于2004年4月16日签署《合作协议》时就已经知晓上述《2004世模大赛授权合同》和2004年5月20日的《证明》，故星际公司的该上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《合作协议》的约定，星际公司尚须提供其已经取得2004世模大赛所需的文化部等相关部门的批文手续，但星际公司亦未能举证证实其已获得上述批文手续。星际公司未能取得世界旅游公司的授权，成为2004世模大赛的举办方，故其与银河公司合作的基础已不存在，《合作协议》也丧失了履行的可能性，合同目的也已不可能达到，《合作协议》应予解除，星际公司对此负有主要的责任，应对其违约行为所造成的损失承担主要责任。由于《合作协议》中的第一条同时约定了银河公司应负责办理好佛山市顺德区政府相关部门批文手续，而佛山市顺德区人民政府于2004年6月10日在《关于2004第十一届世模大赛全球总决赛在我区举办有关问题的复函》中并未明确世模大赛在该区举办，银河公司未能举证证明其已经办理相关部门的批文手续，亦应承担一定的违约责任。对于星际公司基于《合作协议》从银河公司处取得的款项242424元，基于双方当事人违约责任的大小，结合本案的实际情况考虑，从公平的角度出发，星际公司应承担上述款项的70%，即169697元；银河公司应承担上述款项的30%，即72727元为宜，即星际公司应向银河公司支付169697元。原审法院对此处理不当，应予纠正。至于星际公司上诉认为，银河公司的一审委托代理人张应利单独出庭违反《中华人民共和国律师法》和《广东省律师事务所实习人员管理办法》的相关规定，星际公司对此应向相关司法行政部门寻求救济，本案不作处理。
　　综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
　　一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2005）顺法民一初字第01130号民事判决第二项。
　　二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2005）顺法民一初字第01130号民事判决第一项为：广州市星际艺术传播有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市顺德区银河文化传播有限公司支付款项169697元及利息（利息从2004年5月12日起至2004年10月28日止按中国人民银行同期贷款月利率计算；从2004年10月29日起至2005年2月25日止按中国人民银行同期贷款月利率计算）。
　　一、二审案件受理费各人民币6321元，合共12642元，由上诉人广州市星际艺术传播有限公司负担8849元，被上诉人佛山市顺德区银河文化传播有限公司负担3793元。因被上诉人佛山市顺德区银河文化传播有限公司预交一审案件受理费6321元，故上诉人广州市星际艺术传播有限公司应于支付上述款项时一并迳付予被上诉人佛山市顺德区银河文化传播有限公司2528元，法院不再作收退。
　　本判决为终审判决。
　　审　判　长　 卢 海
　　代理审判员 　许 义 华
　　代理审判员　 马 向 征
　　二○○五年十月十七日
　　书 记 员 潘 星 谚