广东省江门市中级人民法院
民事判决书
　　（2000）江中法民终字第400号
　　上诉人（原审被告）汤小燕，女，一九五三年八月三十日出生，汉族，住深圳市罗湖区文锦中教育新村第3座201.
　　委托代理人：陈登嘉，广东省江门市粤江律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）冯艳娟，女，一九六七年八月二十二日出生，汉族，住深圳市罗湖区翠竹路18号金辉大厦806.
　　委托代理人：劳锦强，广东省深圳市罗湖区景阳旧城改造办公室主任。
　　委托代理人：甄永顺，男，一九五五年三月四日出生，住深圳市上步区通新路新村33栋59号。
　　被上诉人（原审原告）张卫洪，男，一九六八年十一月三日出生，汉族，住新会市会城镇大路里4号—3.
　　委托代理人：吴茂娟，江门市大卫律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）汤荣富，男，一九四九年五月二十九日出生，汉族，住深圳市东门北路翠竹苑21座地下。
　　委托代理人：吴茂娟，江门市大卫律师事务所律师。
　　委托代理人：邓炼桂，住新会市会城镇圭峰路73号401.
　　被上诉人（原审第三人）邓炼桂，男，一九六一年九月二十三日出生，汉族，住新会市会城镇圭峰路73号401.
　　被上诉人（原审第三人）汤淑仪，女，一九七三年二月十一日出生，汉族，住新会市会城镇圭峰路73号401.
　　原审被告：广东省新会市大泽铝轧延厂，住所地新会市大泽镇冲口西。
　　上诉人汤小燕、冯艳娟因合伙纠纷一案，不服新会市人民法院（1999）新法民初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　本院查明：上诉人冯艳娟于一九九八年三月九日与新会市大泽镇企业管理办公室签订了《大泽轧片厂租赁合同》，合同约定，租赁时间为六年（由一九九八年七月一日起至二○○四年六月三十一日止）。该厂原名为新会市大泽镇大泽轧片厂，同年十月十二日变更为新会市大泽铝轧延厂，领取了营业执照，负责人为汤小燕。该厂投产初期，因急需资金周转，上诉人汤小燕、冯艳娟、被上诉人张卫洪、汤荣富均有资金投入新会市大泽铝轧延厂。该厂主要由邓炼桂、汤淑仪负责管理。各当事人没有签订书面合伙协议，对出资数额、盈利分配、债务承担，入伙退伙，合伙终止等事项亦没有订立书面协议，厂的经营没有建立起健全的财会制度，帐目管理非常混乱。因在经营活动中发生矛盾，被上诉人张卫洪、汤荣富遂向原审法院提起诉讼，要求退伙并清算该厂的债权债务。原审法院于一九九九年一月二十日作出（1999）新法民初字第103—1号民事裁定书，冻结该厂的银行帐号，查封该厂的资料，公章及设备财产（活封），由上诉人继续经营生产，被上诉人张卫洪、汤荣富退出经营管理。原审法院并于一九九九年三月十二日委托新会市会计事务所对该厂一九九八年三月至十二月的会计资料和现金收支帐进行了审计，后又组织该厂有关财会人员和各方当事人到庭清查核帐（时间从一九九八年三月起至一九九九年一月二十日止的收支帐进行核查），经核查后编制出资金平衡表；一资金总计为 1748476.28元；二资产负债总计为371425.26元；三出资者投入资本共1359450元，其中：张卫洪549450元、汤荣富205000 元、汤小燕190000元、冯艳娟415000元。资产总额与负债及投入资本相抵后剩余利润17601.02元，利润未有分配。在二审诉讼中，根据新会市会计事务所审计结论，与新会法院确认的资金平衡表存在差异的情况，本院委托广东中晟有限责任会计事务所对新会市大泽铝轧延厂一九九八年三月九日至一九九九年一月二十日的会计资料和现金收支帐再次进行审计，其审计结果：一、资产总额1748476.28元，二、负债总额371425.26元，三、所有者权益总额1377051.02元，其中投资者投入资本1359450.00元，分别是张卫洪549450元、汤荣富205000元、汤小燕190000元、冯艳娟415000元；未分配利润17601.02元，该事务所审计结论附有资产负债表和损益表。
　　另查明：一九九八年十二月九日，台山市电热器具厂通过中国银行开出一份银行承兑汇票人民币40 万元给新会市大泽铝轧延厂，汤淑仪于同月二十八日持该汇票到江门市城市信用社中心社第三营业部办理贴现，扣除贴现利息8228.80元外，汤淑仪拿出 30000元，余下361771.20元于一九九九年一月五日汇到张卫洪的帐户，张卫洪于同月七日转入大泽铝轧延厂的帐户，并支付给邓礼湛边料款 95483.38元，支付南海梁棣铨铝锭款206887.42元，余下59400.4元及汤淑仪汇入的30000元，该帐户尚有结余款89400.40 元。
　　案经原审法院审理认为：各方当事人之间没有对出资数额、盈利分配、债务承担、入伙退伙，合伙终止等事项订立书面合伙协议，现两被告不承认两原告是合伙人，认为第三人才是合伙人，而两第三人只承认是参与该厂的日常管理工作，但没有投入资金，自己不是合伙人。据此，两被告与两原告及两第三人的合伙关系不成立，但两原告已投入资金共754450元，应由两被告返还给两原告。现该厂已由两被告接管和经营，其债权债务应由两被告承受据此作出判决：一、被告新会市大泽铝轧延厂由被告汤小燕、冯艳娟接管继续经营、该厂的债权（含以第三人汤淑仪名义购买的五十铃小型货车一辆）归三被告所有；其债务由三被告负责清偿。二、三被告应在本判决发生法律效力后十天内返还现金人民币549450元给原告张卫洪。三、三被告应在本判决发生法律效力后十天内返还现金人民币205000元给原告汤荣富。三被告对上诉两原告的债务负连带清偿责任。
　　宣判后，上诉人汤小燕、冯艳娟不服，向本院提起上诉称：上诉人与邓炼桂、汤淑仪有口头合伙协议，邓、汤两人也实际参与经营和出资，并曾签订“备忘录”，因此上诉人与邓炼桂、汤淑仪是合伙承包大泽铝轧延厂而不是与被上诉人张卫洪、汤荣富合伙；被上诉人张卫洪、汤荣富的所谓投资，没有经过上诉人的认可，是无效的。合伙经营厂的单证没有经过上诉人的认可亦是无效的；邓炼桂、汤淑仪实施了侵吞合伙企业40万元公款的事实，一审法院没有判令其承担相应的过错责任并作出赔偿也是明显不公，请求二审法院改判撤销一审判决；确认邓炼桂、汤淑仪为大泽铝轧延厂的共同股东，该二人虽然没有依约定投入股金，仍应判令其按约定比例投入资金，并与上诉人一起承担合伙企业的债权债务；确认张卫洪的所谓549450元，及汤荣富的所谓205000 元入股资金凭证为无效凭证并撤销原判的第二、三项判决；判令邓炼桂侵吞的40万元退回合伙企业。被上诉人张卫洪、汤荣富答辩称：建厂初期因厂急需资金周转，先后由张卫洪出资549450元，汤荣富出资205000元，冯艳娟出资415000元，汤小燕出资190000元并共同参与厂的经营管理。因汤荣富与汤小燕是兄妹与其他出资人又很熟悉，故答辩人与上诉人没有对出资数额、盈利分配、债务承担，入伙退伙，合伙终止等事项订立书面合伙协议，厂里的日常事务有时委托汤淑仪、邓炼桂管理，因厂没有建立起健全的财会制度，帐目管理亦很混乱，双方之间的矛盾越来越大才引起纠纷；邓炼桂、汤淑仪不是合伙人，其只是协助我参加管理，所购买的一部农夫车是答辩人付款的，不是汤淑仪付款的，据此，一审判决认定事实清楚，处理恰当，请二审法院驳回上诉，维持原判。邓炼桂、汤淑仪没有答辩意见。
　　双方当事人在二审诉讼没有新的举证，本院在二审诉讼中委托广东中晟有限责任会计事务所对新会市大泽铝轧延厂的会计资料和现金收支帐审计结论，该审计结论与原审法院组织有关财会人员清查核帐的结果是一致的，本院因此确认了以上查明的事实。
　　本院认为：上诉人与被上诉人之间因合伙经营大泽铝轧延厂发生纠纷，因没有对出资数额、盈利分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面合伙协议，亦无充分证据证明他们之间口头约定的合伙协议内容，发生纠纷后，上诉人认为是与被上诉人邓炼桂、汤淑仪合伙而不是与被上诉人张卫洪、汤荣富合伙，但根据案件材料证据反映，邓炼桂、汤淑仪没有出资其亦否认是合伙人，而张卫洪、汤荣富投资的证据并主张是合伙人，而大泽铝轧延厂营业执照的负责人是上诉人汤小燕，原审法院在诉讼中已作出裁定由上诉人经营大泽铝轧延厂，被上诉人张卫洪、汤荣富因而退出该厂经营生产，根据本案的实际情况，原审判决确认当事人之间合伙关系不成立，大泽铝轧延厂由上诉人接管继续经营及债权债务由其承担符合本案的实际情况，有利于解决纠纷。当事人合伙期间没有建立起健全的财务制度，帐目管理也非常混乱，当事人之间又互不确认对方投资款，为了确定合伙经营资金投入和财务收支及财产状况，原审法院在委托新会市会计事务所对大泽铝轧延厂砧木进行审计的基础上又组织该厂有关财会人员清查核帐经核帐确认资产总计为1748476.28元；负债部分总计为 371425.26元；出资者投入资本共1359450元，其中张卫洪549450元、汤荣富205000元，汤小燕190000元，冯艳娟415000 元；利润17601.02元，而本院委托广东中晟有限责任会计事务所对大泽铝轧延厂的会计资料和现金收支帐进行审计，其审计结论与原审法院组织该厂有关财会人员清查核帐的结果是一致的，故原审法院确认大泽铝轧延厂的资产、负债、资本投入、利润事实基本符合案件实际情况，本院予以认定。据此，原审法院判决适用法律正确，处理基本恰当，本院依法维持。上诉人认为被上诉人邓炼桂、汤淑仪是合伙人而被上诉人张卫洪、汤荣富不是合伙人，邓炼桂侵占该厂款项40万元以及否认大泽铝轧延厂各投资者的投资事实和财务收支，但没有依法举证支持其上诉理由，故上诉人上诉请求理据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费16410元由上诉人负担。
　　本判决为终审判决。
　　审 判 长 李 均 成
　　审 判 员 赵 志 实
　　代理审判员 曹 富 荣
　　二○○一年四月九日
　　书 记 员 段 国 华