上海市第二中级人民法院
民事判决书
　　（2005）沪二中民一（民）再终字第3号
　　抗诉机关：上海市人民检察院。
　　原审上诉人（一审原告）：张东升，男，1963年2月9日出生，汉族，住江苏省南京市双拜巷133号。
　　委托代理人：韦荣良，江苏盐城法岭律师事务所律师。
　　原审被上诉人（一审被告）：杨大雨，男，1963年4月27日出生，汉族，住江苏省盐城市人民南路101－5号。
　　委托代理人：邹正美，江苏盐城锐智律师事务所律师。
　　一审被告：高兆宏，男，1954年7月7日出生，汉族，住江苏省盐城市人民南路119号301室。
　　委托代理人：李祥，江苏盐城法岭律师事务所律师。
　　委托代理人：李俊，江苏盐城法岭律师事务所律师。
　　张东升与杨大雨、高兆宏合伙合同纠纷一案，上海市宝山区人民法院于1999年8月20日作出（1999）宝民初字第1311号民事判决。高兆宏不服，向本院提起上诉。本院于2000年7月20日作出（2000）沪二中民终字第724号民事裁定，撤销原一审判决，发回上海市宝山区人民法院重审。2002年 3月5日，上海市宝山区人民法院作出（2000）宝民重字第8号民事裁定，驳回张东升的起诉。张东升、高兆宏不服，向本院提起上诉。本院于2002年6月 24日作出（2002）沪二中民一（民）终字第1228号民事裁定，撤销原一审裁定，指令上海市宝山区人民法院对本案进行审理。2004年2月27日，上海市宝山区人民法院作出（2000）宝民重字第8号民事判决。张东升不服，向本院提起上诉。本院于2004年6月25日作出（2004）沪二中民一（民）终字第1160号民事判决，已经发生法律效力。2004年12月24日，上海市人民检察院向上海市高级人民法院提起抗诉。上海市高级人民法院于2005年 1月17日以（2005）沪高民一（民）抗字第1号案件移送函，将本案移送本院审理。同年2月25日，本院作出（2005）沪二中民一（民）抗字第1号民事裁定，另行组成合议庭对本案进行再审；再审期间，中止原判决的执行。2005年7月5日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审上诉人张东升的委托代理人韦荣良，原审被上诉人杨大雨及其委托代理人邹正美，一审被告高兆宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　张东升向一审法院诉称： 1998年2月，张东升与杨大雨、高兆宏签订了合伙承包经营协议（以下简称三方协议），依法确立了各合伙人的权利与义务。1999年2月，杨大雨和高兆宏未征得张东升同意，签订了终止合伙协议和付款协议（以下简称两方协议），故请求判决由杨大雨、高兆宏等偿还投资款30万余元，并给付股份盈利和损失费5万元。后变更诉讼请求为要求根据有关法律规定，确认两方协议无效。
　　杨大雨辩称：根据三方协议约定，张东升仅仅是餐饮部的承包人，张东升未与杨大雨和高兆宏共同出资、共同经营、共同承担风险，不具有合伙人的资格。张东升支付的部分费用系其根据承包协议弥补亏损而发生的费用。且张东升并非两方协议的一方当事人，故无权要求确认该协议无效。
　　高兆宏辩称：张东升在签订三方协议时未出资，但其可以其他方式出资。张东升实际与杨大雨、高兆宏共同经营，可以认为其具备了合伙人的资格。杨大雨、高兆宏在未征得张东升同意的情况下所签定的两方协议侵害了张东升的权益，故同意张东升的诉讼请求。
　　原一审重审后认定：1999年1月15日，杨大雨以江苏省盐阜公路运输集团有限公司银三角夜总会（乙方）的名义，与上海宝钢冶金建设公司职工医院（甲方，以下简称宝冶医院）签订《承包出租协议书》，协议主要约定甲方将其康复楼一至三楼及车房出租给乙方，并提供各类证照。乙方支付年租金35万元。租赁期间从1998年1月15日至2005年1月15日。同年2月8日，高兆宏、张东升、杨大雨就承包经营宝冶医院综合服务部项目签订了三方协议。协议主要约定，高兆宏出资20万元，由三方共同经营、共同承担法律与盈亏责任，盈亏各占三分之一；浴室分项先期利润80万元分配：高兆宏先回收40万元，杨大雨回收 20万元，后高兆宏回收20万元，在先期收入80万元分配完毕后，浴室归三方负责管理（责任目标另订）；餐饮部项目全权由张东升负责，责权如下：必须完成全年餐饮项目租金21万元，完成项目所有人员工资等，完不成上述指标所差部分由张东升负责赔偿，产生利润按比例提成；先期开办费由杨大雨垫资6.5万元， 20万元资金到位报销3万元，其余部分盈利情况下逐月支取。后由高兆宏、杨大雨经营浴室，张东升经营餐饮部。张东升经营餐饮部期间，为支付人员工资、房屋租金等支出了部分费用。1998年12月8日，杨大雨、高兆宏向张东升发出书面终止承包协议通知，认为张东升在承包餐饮部期间拖欠部分费用未付，并致餐饮部停止经营，如未在12月30日前结算全部债务的，终止承包协议。1999年2月28日，杨大雨、高兆宏签订两方协议，由高兆宏支付杨大雨81.5万元，在高兆宏支付第一次款后，终止三方协议，杨大雨退出经营，高兆宏在结算全部款项后，怡达美食休闲总汇沐浴城归高兆宏所有。两方协议签订后，杨大雨终止了与宝冶医院的承包租赁合同，并由高兆宏与宝冶医院另行签订了承包租赁合同。
　　原一审判决认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共担风险。高兆宏、杨大雨、张东升于1998年2月签订的三方协议约定，由高兆宏出资20万元、杨大雨支付先期开办费用6.5万元，未约定张东升的出资。三方协议又约定，餐饮部由张东升个人全权负责，其必须完成全年租金和相关人员工资，完不成由张东升赔偿。该约定符合承包关系的基本特征。张东升在承包餐饮部过程中，为履行承包协议，弥补经营亏损所支出的部分费用并非系其个人的合伙投资款。鉴于三方协议不符合共同投资、共同经营、共担风险的个人合伙法律关系特征，张东升以三方系合伙关系为由，要求确认高兆宏与杨大雨签订的两方协议无效，不予支持。判决：张东升要求确认高兆宏、杨大雨于1999年2月28日签订的两方协议无效的诉讼请求，不予支持。一审案件受理费8102元、诉讼保全费2020元、二审案件受理费 8102元，合计18224元，由张东升负担。
　　张东升不服原一审判决，向本院提起上诉称：1998年2月的三方协议依法确立了各合伙人的权利和义务。作为合伙人之一，张东升不仅对餐饮部有管理职能，且对整个综合服务部的经营管理有职权。1999年2月，杨大雨、高兆宏在未征得张东升同意的情况下签订两方协议，损害了张东升的利益。故要求撤销原判，依法改判支持其在原审中的诉讼请求。
　　杨大雨辩称：根据三方协议约定，张东升仅是餐饮部的承包人，其未与杨大雨、高兆宏共同出资、共同经营、共同承担风险，故不具有合伙人的资格。张东升支付的部分费用系其根据承包协议弥补亏损而发生的费用，且张东升并非两方协议的当事人，故其无权要求确认两方协议无效。要求法院维持原一审判决。
　　高兆宏述称：张东升在签订三方协议时虽未出资，但其是以其他出资方式参加合伙。张东升实际与杨大雨、高兆宏共同经营，可以认为其具备了合伙人的资格，杨大雨、高兆宏在未征得张东升同意的情况下所签订的两方协议侵害了张东升的权益。且高兆宏是在受杨大雨胁迫的情况下签订该协议的，并非是其真实意思表示。故同意张东升的上诉请求。
　　原二审判决认定：原一审判决认定事实无误，予以确认。
　　原二审判决认为：高兆宏、杨大雨、张东升于1998年2月签订的三方协议形式上为三方，但综合服务部实际由高兆宏、杨大雨合伙投资经营，协议仅约定张东升承包综合服务部下属的餐厅，张东升在该协议中不符合合伙人身份特征。张东升以合伙人身份要求确认高兆宏与杨大雨签订的两方协议无效，原一审判决不予支持并无不妥。判决：驳回上诉，维持原判。
　　上海市人民检察院抗诉认为：原审判决认定张东升不具有合伙人身份，并以此为由对张东升要求确认两方协议无效的主张不予支持，系适用法律错误。1、原审判决认定三方协议仅约定张东升承包综合服务部下属餐厅，不符合合伙人身份特征，缺乏法律依据。本案三方协议虽未约定由张东升以现金方式出资，但约定张东升全权负责餐饮部项目并应完成一定的经营任务，又约定协议三方盈亏比例各占三分之一，故应当认为三方协议认可张东升以劳务方式出资参加合伙经营。三方协议约定由张东升负责餐饮部项目，但张东升的职责不限于餐饮部。三方协议的相关约定表明，张东升对负责的餐饮部缺乏完全的经营自主管理权，不符合承包经营的特征，但对合伙承包综合服务部具有共同的管理权。故张东升负责餐饮部工作系合伙经营中的内部分工，系合伙人对合伙运作方式的具体约定，该内部运作方式与合伙协议并无冲突，合伙当事人的权利义务仍在三方协议中得到体现。原审判决对张东升的合伙人身份不予认定，与法有悖。2、原审判决对张东升要求确认杨大雨与高兆宏签订的两方协议无效的主张未予支持，显属有误。合伙关系终止后，张东升作为合伙人之一，应由合伙人共同对终止事宜、债权利益进行处理。由于高兆宏与杨大雨之间已实际履行了终止合伙承包的两方协议，并由高兆宏与宝冶医院另行签订了承包协议，应当认定合伙关系自然消灭，合伙解散。合伙关系终止后，应由三方对合伙财产作出处理。原审判决以张东升无合伙人资格为由，认定两方协议有效，致张东升的合法权益未能得到保护，系适用法律错误致判决有误。
　　经再审查明：原判决认定事实属实，应予确认。
　　另查明：高兆宏和杨大雨于1999年2月 28日签订两方协议后，高兆宏已按约向杨大雨支付40万元，尚余41.5万元始终未付。后杨大雨向江苏省盐城市城区人民法院提起诉讼，要求高兆宏及其担保人支付剩余款项及利息。一、二审法院判决支持杨大雨的诉讼请求。该案审理期间，高兆宏亦向江苏省盐城市城区人民法院提起诉讼，要求法院撤销两方协议。一、二审法院判决驳回高兆宏的诉讼请求。
　　再审中，原审被上诉人杨大雨向本院提供上述江苏省盐城市城区人民法院和中级人民法院作出的四份判决书，用以证明江苏省盐城市区级和中级人民法院在另两案中对本案所涉三方协议的效力也作出了认定，即高兆宏、杨大雨、张东升虽签订了三方协议，但综合服务部实际由高兆宏和杨大雨投资经营，张东升仅系餐饮部的承包人，高兆宏和杨大雨签订的两方协议应认定为合法有效，上述判决支持了杨大雨的主张，且与本案原审判决结论是一致的。
　　原审上诉人张东升和一审被告高兆宏对上述判决书的真实性没有异议，但认为江苏省盐城市有关法院的判决是依据本案的原审判决作出的，故不能证明原审被上诉人的观点。
　　再审中，张东升、杨大雨和高兆宏均坚持各自在原审中的主张。
　　本院再审认为：本案系争三方协议虽有关于三方合伙的内容，但对于个人合伙的构成要件即共同投资的具体数额、共同经营的职责权限及共担风险的主要方式等并无明确和规范的约定，有的甚至互相矛盾，并最终导致各方权利、义务的不对等。尤其是三方协议中关于经营餐饮部的规定，明显与个人合伙的法律特征相悖。张东升认为其系合伙人之一，并主张以劳务方式出资，参加合伙经营。但根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》的有关规定，公民以劳务作为合伙投入的，其劳务应当是技术性的，且合伙人如以技术性劳务作为出资的，应在合伙协议中加以明确，并折抵成货币投资额，以此作为其参与盈余分配或承担经营亏损的依据，本案所涉三方协议中并无张东升进行技术性投资的任何约定，故对张东升的该项主张，本院难以采信。原审中，张东升虽然提供了收款收据、财务报销单据等证据，用以证明其作为合伙人有资金投入并参与了共同经营，但该些证据并不能完全排除其作为餐饮部承包人从事承包经营活动的可能性。原审法院据此认定张东升不符合共同投资、共同经营、共担风险的合伙人身份特征，综合服务部实际由高兆宏、杨大雨合伙投资经营并无不当。杨大雨和高兆宏作为合伙人，有权解除合伙协议，故张东升以合伙人的身份要求确认高兆宏和杨大雨签订的两方协议无效，无事实和法律依据，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百八十四条的规定，判决如下：
　　维持本院作出的（2004）沪二中民一（民）终字第1160号民事判决。
　　本判决为终审判决。
　　审 判 长  金伟泉
　　代理审判员  王疆中
　　代理审判员  徐 军
　　二○○五年八月十六日
　　书 记 员  黄 亮