[摘　要]　经济的国际法是国际经济法的基本框架，国际经济法缺乏体系性、确定性和一致性，wto对发展中国家有许多不利之处，必须在本国经济的发展和开放中对此保持清醒的认识。
　　[关键词]　国际经济法；国际经济；wto

　　一、国际经济法理解的分歧

　　国际经济法是个新兴的法律部门，这个词的首先使用是二战之后。自国际经济法作为一个集合名词出现以来，对于它的性质及由此而包括的范围充满了分歧。主要的认识有两种，一是认为它们是原有法律体系之内一种新发展，是国际法在经济领域的发展。也就是经济的国际法。法律依据其调整的对象可以分为国际法和国内法，国际法是调整国家之间或者国家与国际组织关系的法律，而国内法是一国立法机关产生的法律，这种观点在国外有，在国内也有。〔1〕毫无疑问，这种观点有其合理性。国际经济法这一名词的出现正是由于二战后国际经济的发展和经济的国际法的大量出现。试想，没有国际经济，没有相应的国际法，国际经济法这个专有名词就不会出现，也就是说，这个词正是建立在经济的国际法规范的基础之上的。

　　二战之后，由于对第二次世界大战的反省，国际社会在政治上加强合作，成立了联合国，签署了《联合国宪章》及在此体系之下大批的国际条约；在经济上加强交往，从而有imf（国际货币基金组织），ibrd（世界银行），和gatt（关税与贸易总协定）；在贸易、货币、发展等领域形成了普遍性的国际法，并有大量的地区性条约和双边国际经济条约，如通商航海条约、各国经济、事务性条约，如促进和保护国际投资条约等，形成了一系列的特殊国际法。正是在这个基础上，经济的国际法形成一个体系，需要有相应的理论视角来进行观察。

　　第二种认识是认为国际经济法不是原有法律体系所能概括得了的，不是能按原有的国际法和国内法的截然划分可以概括这种法律现象的，而是突破了传统的法律体系，而形成一个融合国际法和国内法、公法与私法的一个独立的法学部门。这种理论在国外有美国教授杰塞普的跨国法理论。〔2〕（p8）这种理论指出了国际经济交往中的一个基本特点，即私人性。在国际经济交往中，交易之主体往往是个人或是法律意义上的人，即法人，这都是私人。在西方国家，由于实行市场经济，交易的绝大部分是在私人间进行的，而在发展中国家和社会主义国家随着市场经济法律的逐步建立，从事市场交易的国营企业逐步退出市场，取而代之的是独立的法人，即与国家责任毫不相干的法律意义上的人。由此可见，在国际经济中，交易的主体是法人，是与国家毫无责任联系的独立承担责任的实体。这就形成了国际经济中的跨国性，这也是国际经济活动与国际政治活动及其法律关系不同之所在。国际政治活动有国家的行为，在国际社会中，有独立的国家活动空间，如国家享有外交豁免权，国家及其代表能游离于其他国家的管辖权之外，即平等者之间无管辖权，这就构成了独立的国际空间，这也是国际法所调整的主要范围。而国际经济交往则不然，国际经济交往并没有一个独立的国际空间存在，这就是由于其私人性而衍生出的跨国性。

　　对于这种关系，国际法肯定不会作完全的调整，它只能调整其中的一部分关系，这种关系又可以分为两种：一是针对国家的规则，即对国家的经济行为作出规则，二是通过国家对私人行为作出规定，前者是公法规则，后者是私法规则，它是以国际公约的面目出现，即国家承诺在私法中适用这一私法规则。一个明显的例子就是《联合国货物买卖合同公约》，对这种规则现象运用原有的国际公法的理论和视角是不够的。这种理论从国际法的性质出发指出国际法调整对象和规则形式的不足，指出了国际公法存在着性质上的差别，不能用国际公法的理论来解释国际经济和国际经济法律现象，而应该突破原有的国际法与国内法的截然区分，作一个综合的研究。

　　这种理论毫无疑问也有其合理之处。它指出了国际法在性质和适用范围上的不足，这也正是第一种理论的不足之处。

　　二、对两种观点的分析

　　以上二种对国际经济法及其性质的认识都有其合理的地方。第一种理论指出了国际社会是以主权国家为基本构成单位的组合体。无论是国家的行为还是私人的行为，所遵循的规则都必须通过国家来赋予其效力；国际法与国内法的划分是构成当今国际社会法律秩序的基本划分，正是由于国际社会的和经济的国际化的发展，才出现了国际经济法这一个集合体。这毫无疑问是正确的，也就是说，经济的国际法是国际经济法的基本框架，离开了这个框架，国际经济法便无从存在。

　　但是，正如我们在上面所指出的，国际经济中的私人性和跨国性的特征是非常明显的，特别是大多数国家都以市场经济作为其基本的经济制度或是作为改革的基本方向，国际经济中的私人性和跨国性的特征就更加明显了，这也正是第二种理论所要说明的。

　　国际经济的这一特征是国际法所不能完全包括的，国际法只能通过规范国家的行为或是通过国家来规范私人行为，这种规范由于主权因素的存在，其范围不可能涉及国际经济活动的各个方面，相当一部分仍是由国内法，或是国内法中的涉外法来规范。我们不妨以wto规则为例子作一说明。

　　wto协定是迄今为止最为庞杂的对国际经济进行规范的国际经济法，wto是世界上处理国与国之间贸易规则的国际组织。乌拉圭回合谈判大大拓宽了国际经济中国际的范围。可以说是对国际经济法规则的一次大发展，它所建立的多边最惠国待遇和国民待遇为基本原则的国际经济法律体系对于形成一个稳定的国际经济法律秩序和促进国际经济的发展具有保障和推动作用。

　　wto规则建立了一整套对各成员国国内经济立法的有效约束机制，使在国民待遇和最惠国待遇原则之上建立一个有效率的国际经济市场。wto成为国际经济法律中的基本的法律。但即使如此，wto仍不能有效、全面地规范国际经济行为，这是因为：
　（一）它的适用范围仍是有限的。首先，许多经济问题没有纳入到wto体系之中，如竞争法、环境问题、区域经济集团、政府采购、电子商务、劳工权利等等，这在wto的规则中是作为将来贸易谈判的议题。其次，即使是已经有国际法规则的领域，也仅仅局限于原则性的规定，具体的规则还有待于进一步谈判，明显的例子就是投资领域，虽然形成了trims（与贸易有关的投资措施）协定，但是这十三条的规则限于原则，缺乏具体的规定。再次，在许多领域，其规定往往是与国内法相联系的，本身并不是具体的权利义务规则，如构成wto基本原则的国际待遇和最惠国待遇，是建立在国内法的基础上的，这和国际经济的私人性和国际的性质相联系的，这也在相当大程度上决定了国际经济法的适用必然与国内法有衔接，否则，难以与国际经济中的私人性和国家主权的属地性和属人性相衔接。

　　（二）国际经济法与国内法有很大的衔接性。国际经济法中的国际部分对国家行为的限制，一是对国家行政权的限制，即政府行政权力在国际经济和国内经济中的透明化和逐步消退，另一方面，也是对一国立法权的限制，给本国市场提供一个公平竞争的环境，如国民待遇和最惠国待遇。国民待遇和最惠国待遇是对一国法律的一个基本限制，而不是通过国际法提供一个具体的权利、义务模式，这和一般国际法和国内法的模式是不同的。这是由国际经济活动的私人性所决定的。

　　（三）国际法具有指导国内法的作用，如wto所建立的以市场为导向的国际经济体制成为各个国家的一个先决条件。随着国际经济的发展，各国经济的开放程度和对外的经济依存度不断加强，国内国际市场成为了一个不可分割的整体。国内经济的发展与国际市场的变化有着密切的关系。因此，国际法和国际惯例不断地与各国国内经济立法相融合。如在我国的立法中，与国际接轨在实践中具有十分重要地位，可以看作是立法中的基本原则之一。这一方面说明国际经济法在经济立法中的重要地位，另一方面也说明了国际经济法中的国际法部分是不全面的，需要有国内立法的补充和完善。

　　三、国际经济法法律性之欠缺

　　国际经济法作为规范国际经济的法律，具有本身的规范特点。对于国际经济法历来存在理解上的分歧，一种是认为国际经济法是经济的国际法，从字义上来理解就是国际的经济法。另一种将国际经济法理解为有关国际经济的法，国际经济作为一个单一的词来看待。如果以前者来看待国际经济法，则国际经济法成为国际公法的一个特别的类型，而若以后者的角度来看待国际经济法，则国际经济法是一种由国际法与国内法，公法与私法规范共同构成的混合体。

　　那么，这两种观点是否是一种截然相反的情况？其实不然，二者也有共通的地方，即使是按后者广义的理解，国际法部分在整个国际经济法律体系中仍然占据着十分重要的地位，它构成了整个国际经济法体系的框架性文件，它是整个国际经济法的基础。正是由于规范国际经济的国际法的不完整和种种不足，才需要有国内法的补充。

　　另外，国际经济法与国际法的区分的另一个重要原因是国际经济交往的私人性①。国际经济关系绝大多数是发生在私人之间，而不是国家之间②，对这种关系仅仅用国际法来进行调整是不够的，国际公法所能调整的国家或政府的行为，以营造一个有利于国际经济法发展的统一国际市场和尽量地减弱政府对市场可能造成的消极影响。而对于私人交易所遵循的规则很难进行全面的规范。这也是为什么在国际经济法中，国际法虽然具有基础性的地位，但仅仅由国际法来进行规范显然是不够的、不全面的。